Uno de los debates que se han suscitado desde el Derecho y la Ciencia Jurídica es el referente a si el Poder Judicial -o la Justicia, con mayúscula-, tiene dentro de sus tareas defender la voluntad popular. Dos posturas responden a esa pregunta de formas radicalmente opuestas entre sí y afirman, una, que la labor más importante de ese Poder es la defensa de las decisiones tomadas por el pueblo a través de sus representantes, mientras que la otra sostiene que esa consideración es equivocada, puesto que la Justicia solamente debe garantizar la regularidad legal y constitucional.
 
Aunado a la cuestión abordada arriba surge un problema particular: determinar en qué magnitud el Poder Judicial constituye un soporte de la democracia en sentido amplio. En otras palabras, más allá de la definición de si esta rama del Estado efectivamente debe representar al pueblo, existe la certeza de que su misión es hacer que prevalezca el estado de Derecho y, como consecuencia de ello, debe limitar a los demás Poderes y órganos del Estado. La verdadera cuestión es, hasta dónde puede llegar tal ejercicio limitador.
 
Entonces, frente a esas preguntas surge otra que las condensa: ¿cuál es la función del Poder Judicial en la democracia? Naturalmente, para contestar a ese interrogante es necesario explicar qué significa la democracia: en particular para lo que interesa a este blog, es la efectiva manifestación de la voluntad popular en la rectoría del Estado.
 
A mayor abundamiento, la verdadera democracia se trata de la participación de la ciudadanía en la conducción institucional del Estado, y no la mera expresión de la voluntad mayoritaria -aunque así se presente en muchas ocasiones en la actualidad-. En ese sentido, debe existir una garantía de que se hará cumplir el orden jurídico del Estado, tarea que corresponde en última instancia a la Justicia, pues asegura la regularidad estatal y, consecuentemente, constituye un defensor de la legitimidad del ejercicio del poder público.
 
Así pues, la afirmación de que la Justicia debe representar al pueblo es engañosa, y quizá incluso demagógica, pero tiene una arista aparentemente cierta: el Poder Judicial es un "representante democrático" en la medida en que hace cumplir los mandatos constitucionales a pesar del ejercicio legítimo de las funciones de los otros poderes, y a pesar también de lo que expresen las mayorías en los órganos representativos del pueblo.
 
Tales ideas obligan a decir que el Poder Judicial no es un representante del pueblo, ni es votado por él -pues conviene que sus integrantes no se voten[1] -, y en ocasiones debe decidir en contra de la voluntad que exprese el pueblo. Esa actitud aparentemente omnímoda es, contrariamente a lo esperado, la manifestación de que el Poder Judicial es el máximo y último protector de la democracia, pues debe defenderla incluso de quienes le dan origen y, se supone, tienen el monopolio legítimo de su ejercicio[2].
 
Existe un argumento adicional para afirmar que este Poder salvaguarda la democracia sin ser un representante popular: en sus manos se encuentran la última palabra sobre la interpretación de las normas constitucionales y convencionales, así como la tutela de los derechos humanos. De tal forma, se convierte en un órgano que protege los derechos humanos, defendiéndolos de las decisiones de la mayoría que, en muchas ocasiones, puede optar por restringirlos indebidamente.
 
La reflexión a la que conduce este blog es que la Justicia debe realizar su labor sabiendo que sus decisiones, siendo incluso impopulares en algunas ocasiones, constituyen el último bastión -y, quizá también, la última esperanza- de la protección de la regularidad del Estado[3]. Asimismo, estos párrafos llevan a un recordatorio fundamental: la Justicia tiene en sus manos reconducir a los otros Poderes cuando se extralimitan.
 
El éxito del trabajo jurisdiccional demanda eficiencia y pericia técnica, pero también que se haga con prestigio social y autoridad moral. Así pues, para terminar estas líneas, conviene animar a quienes lo realizan para que su labor se apegue a estándares éticos superiores. Reunidos esos requisitos, será difícil que a la Justicia se le persiga por defender la democracia yendo en contra de las decisiones tomadas democráticamente por la mayoría.


[1] Sobre este tema, se recomienda muy ampliamente la lectura del blog ¿Votar por los jueces? publicado por el Centro de Ética Judicial.
[2] Aziz Z. Huq, How to Save a Constitutional Democracy, Chicago, The University of Chicago Press, 2017, passim.
[3] Muller, Caroline, Gorczevski, Clovis, “La función y la legitimidad del Poder Judicial en el constitucionalismo democrático brasileño: ¿un activismo necesario?, Estudios Constitucionales, Año 14, núm. 2, 2016, pág. 219.

De acuerdo con las cifras más recientes, en el mundo viven 476 millones de indígenas en noventa países, es decir, representan el 5% de la población global total[1]. En general, los retos que enfrentan quienes integran a los pueblos originarios son la pobreza, la falta del reconocimiento a sus expresiones culturales, la marginación social y la ausencia de una correcta regulación que les permita autodeterminarse.
 
En efecto, una de las principales cuestiones que los Estados y los órganos internacionales deben abordar con respecto a los pueblos indígenas es la necesidad de normar correctamente las facultades que estos poseen para decidir autónomamente su forma de gobierno, así como para establecer los modos en que alcanzarán su desarrollo social, económico, político y cultural[2].
 
Naturalmente, esa autodeterminación encuentra su fundamento en normas internacionales, como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Convenio 169 de la OIT, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como en resoluciones y declaraciones de la ONU[3]. Asimismo, la regulación en cita se complementa a nivel nacional con diversas leyes, como en México lo hacen la Ley del Instituto de los Pueblos Indígenas, la Ley Federal del Patrimonio Cultural de los Pueblos y Comunidades Indígenas y Afromexicanas, y la Ley General de Derechos Lingüísticos de los Pueblos Indígenas.
 
En ese contexto, es necesario preguntarse cuál es el alcance efectivo que puede tener la autodeterminación de los pueblos autóctonos. En México, la respuesta puede darse, fundamentalmente, desde el artículo 2 constitucional que define la naturaleza de los integrantes de dichos grupos sociales, garantiza sus derechos y, en particular, reconoce el derecho que gozan para decidir sus formas internas de organización social, así como para aplicar sus propios sistemas normativos.
 
Ahora bien, la frialdad del texto constitucional abre la posibilidad a que existan múltiples opciones interpretativas y supuestos en los que la regulación actual resulte insuficiente. En esos casos de duda, como siempre, es evidente que la labor judicial se tornará indispensable para aclarar, como en muchos más, cuál es la verdadera frontera de la autodeterminación de los pueblos indígenas.
 
El Poder Judicial en México ha mostrado una voluntad seria y loable por salvaguardar el derecho en cuestión. Así lo refleja, por ejemplo, el desarrollo de documentos como el Protocolo de actuación para quienes imparten justicia en casos que involucren derechos de personas, comunidades y pueblos indígenas, y la Guía de actuación para juzgadores en materia de Derecho Electoral Indígena.

​Por lo que hace al ámbito práctico, una de las muestras más recientes sobre cómo el Poder Judicial de la Federación ha acogido los estándares internacionales en materia de protección de los derechos de los pueblos indígenas es el siguiente criterio: DERECHO A LA CONSULTA PREVIA. EL DEBER DE LLEVARLA A CABO SE ACTUALIZA ANTE LA MERA POSIBILIDAD DE QUE LA DECISIÓN ESTATAL AFECTE O INCIDA DE MANERA DIRECTA O DIFERENCIADA A LOS PUEBLOS Y COMUNIDADES INDÍGENAS, SIN QUE RESULTE EXIGIBLE LA ACREDITACIÓN DEL DAÑO Y SU IMPACTO SIGNIFICATIVO[4]. Ese criterio da cuenta de que el Poder Judicial es garante de los derechos reconocidos a favor de los pueblos indígenas en tratados internacionales, y de que, por esa razón, debe ordenar a las autoridades responsables que cumplan la obligación de hacer una consulta previa cuando puedan afectarse tales derechos.

Conviene llamar la atención en que el trabajo que realiza la Justicia es fundamental para que los reconocimientos teóricos y legales de los derechos de los pueblos originarios, especialmente su autodeterminación, se hagan una realidad. Por ello, vale la pena reflexionar, primero, sobre cuál es la proporción en que los tribunales deben reconocer estos derechos, y, en segundo lugar, sobre cómo puede hallarse dicha medida. Respondidas esas preguntas es que podrá encontrarse el alcance legítimo de las facultades estatales en relación con los derechos indígenas, así como la frontera que estos tienen frente a los principios constitucionales y al resto de derechos humanos.


[1]https://www.un.org/es/observances/indigenous-day#:~:text=Ante%20este%20problema%2C%20es%20justo,y%20culturalmente%20apropiada%20para%20ellos.
[2]https://www.amnistia.org/ve/blog/2017/05/2472/derecho-a-la-autoderminacion-de-los-pueblos-indigenas
[3] Como la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas y la Resolución sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas
[4] Tesis [J.]: 2a./J. 11/2023 (11a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Undécima época, libro 23, tomo III, marzo de 2023, página 2199.

Es casi incuestionable que la vocación de quien estudia la carrera de Derecho es servir desde la justicia y contribuir a la construcción del bien común. Para ello, resulta necesario que el crecimiento del abogado sea integral desde el primer día de sus estudios profesionales, y que abarque, más allá de la fundamental instrucción en las materias técnicas, una formación seria en los valores básicos del jurista. Precisamente sobre ese proceso de desarrollo del abogado es que se busca reflexionar en este blog.

Para que llegue a un buen puerto, la preparación profesional jurídica requiere, como cualquier otro tipo de estudios profesionales, una proporcional dedicación de tiempo y esfuerzo, además de la realización de sacrificios de diversas clases. De la mano de ese camino arduo –sumamente arduo, casi siempre–, que debe recorrerse para la adquisición de conocimientos teóricos y habilidades prácticas, también es necesario que desde la etapa universitaria los estudiantes de Derecho tengan a su alcance herramientas y buenos ejemplos que los conduzcan hacia el bien, y no que, como ocurre a veces, socarronamente se les muestre solamente el camino de la chicana, con olvido de la buena práctica.

Hasta aquí, se evidencia entonces que hay una dualidad de aspectos que deben instruirse a los abogados: uno, de carácter técnico, y otro, de carácter moral, que en muchas ocasiones cede frente al primero, pues se desatiende bajo la consideración de que es mejor el abogado que conoce bien la norma aplicable y su interpretación –sin interesarse por la rectitud de su comportamiento–, que aquél que opera desde el derecho y que se rige por principios éticos.

Pero, precisamente por lo dicho arriba, cabe ahora preguntarnos: ¿existe diferencia entre un buen abogado y un abogado bueno? En otras palabras, la reflexión subyacente es si puede haber un buen abogado en lo técnico que no sea, sobre todo, una buena persona –y eso es algo muy importante, porque el buen abogado, para serlo, no puede ser un buen técnico del derecho y “además” ser una buena persona, sino que requiere ser, antes que otra cosa, una buena persona–.

La respuesta a esas preguntas invariablemente implica acudir a la deontología jurídica, parte importante de la ética –disciplina que desde muchos años atrás ha sido objeto de estudio de múltiples autores como Aristóteles[1] y Santo Tomás de Aquino[2]–, y que en los últimos cien años ha sido discutida concretamente en lo jurídico por Ángel Ossorio y Gallardo[3], Jorge Malem Seña[4]  y Ángela Aparisi[5], así como por Milagros Otero y Francisco Puy Muñoz.

Así pues, la deontología jurídica, como disciplina encargada de informar cuáles son los deberes que tienen que respetarse al ejercer el Derecho, en cualquiera de sus formas –en el litigio, la consultoría, la academia y, desde luego, en la labor jurisdiccional–, enseña que los mandatos morales han de ser acatados aun cuando carecen de la obligatoriedad que caracteriza a las normas jurídicas. Esto es, aunque se trate de “simples deberes”, los principios derivados de la moral deben ser obedecidos para que la práctica jurídica resulte acorde con lo bueno.

Quienes ejercemos la Ciencia Jurídica tenemos conciencia de los numerosos y profundos retos que su práctica presenta todos los días, y sabemos la honda escisión que prevalece entre lo aprendido en las aulas y lo que se hace en el foro. Esa separación, que se ve como la de dos mundos, puede y debe ser reducida mediante el ejercicio virtuoso de la profesión, desde la ética, teniendo en cuenta que la finalidad de la acción del abogado es, ante todo, lograr que prevalezca la justicia para alcanzar el bien común, y no el interés personal ilegítimo –¡del cliente o el de su abogado! –.

Con esas ideas a la vista, teniendo en cuenta que desde 1960 se celebra en México el Día del Abogado –por un decreto presidencial–, y que el 12 de julio de 1533 se estableció en la Nueva España la primera cátedra de Derecho, conviene hacer una reflexión sobre dos ideas fundamentales: la primera es qué tan fieles somos aún los abogados a la vocación que nos trajo al derecho, y la segunda es de qué forma podemos contribuir a que nuestra profesión se ennoblezca y dignifique con nuestro ejemplo para las generaciones venideras.

Y, por supuesto: ¡feliz Día del Abogado!


[1] Una obra clásica, desde luego, es la Ética Nicomáquea, editada por Gredos.
[2] El estudio de la ética de Santo Tomás de Aquino aparece, sobre todo, en la Suma Teológica, de la colección BAC.
[3] Específicamente en su libro El alma de la toga, que puede encontrarse editado por Porrúa, y prologado por Roberto Ibáñez Mariel, quien fue profesor de Deontología Jurídica en diversos posgrados mexicanos.
[4] En su artículo ¿Pueden las malas personas ser buenos jueces?, así como en otras obras como La función judicial.
[5] En su obra Ética y deontología para juristas, de Porrúa.

En el Derecho Internacional Público existen dos instituciones jurídicas protectoras de quienes dejan un Estado para salvaguardar sus derechos más mínimos y, en muchas ocasiones, hasta su vida. Se trata de las figuras del asilo y el refugio, cuya tutela es tan amplia que deriva de normas supranacionales –como la Convención y el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados–, y se han incorporado las constitucionales –específicamente el artículo 11 de la Constitución mexicana– y las legales –como la Ley sobre Refugiados, Protección Complementaria y Asilo Político, así como la Ley de Migración–.
 
En forma breve, puede afirmarse que la regulación de estas figuras es multinivel, es decir, se encuentra organizada y articulada en función de las competencias de diversos órganos, tanto nacionales como internacionales. Por eso, y para aplicar correctamente el asilo y el refugio, es necesario, en primer lugar, distinguirlos de forma correcta y, en segundo, reconocer la relación que tienen con la protección de los derechos humanos.
 
Precisamente por ello, aquí resulta necesario hacer una diferenciación conceptual, pues el refugio es solicitado por quien huye de la persecución o de violaciones a los derechos humanos, amenazas graves a la vida o conflictos armados, sin que puedan obtener protección en el Estado de origen, y al cual resulta peligroso volver, por lo que el Estado receptor le debe acoger jurídica y materialmente. En cambio, el asilo es una tutela que, sin que existan las mismas condiciones de peligro que en el caso del refugio, es concedida potestativamente por el Estado al que se le solicita[1], y típicamente es otorgado a quienes, en principio, abandonan el Estado de origen exclusivamente por motivos políticos[2]. Como puede verse, entre ambas figuras jurídicas existen diferencias sustanciales, que hacen resaltar el carácter protector de los derechos humanos que posee el refugio frente al asilo; por ello es que este blog se reservará exclusivamente al primero.
 
Hay que subrayar la relevancia que el refugio tiene, por su relación con la protección de los derechos humanos, para el Poder Judicial. En específico, las obligaciones que los Estados deben cumplir en materia de refugio recaen en múltiples autoridades de diferente índole[3], pero el contenido del deber de proteger jurídicamente a quien tiene esa condición es el mismo. De tal forma, todas las ramas estatales que puedan llegar a tener participación en el reconocimiento del refugio deben conocer las normas aplicables y actuar de conformidad con los principios internacionales respectivos, aunque el Poder Judicial tiene, como siempre, un acentuado protagonismo.
 
En ese orden de ideas, la importancia que ha empezado a ganar el refugio para la Justicia en México puede apreciarse en la siguiente tesis: DERECHO A BUSCAR Y RECIBIR ASILO. LA CONDICIÓN DE REFUGIADO ES DECLARATIVA Y NO CONSTITUTIVA Y, POR LO TANTO, LAS PERSONAS SOLICITANTES DE REFUGIO REQUIEREN PROTECCIÓN REFORZADA, INCLUSO ANTES DE QUE EL ESTADO LES RECONOZCA SU ESTATUTO[4]. Ese criterio da cuenta de cómo en México, a pesar de que por sus competencias las autoridades judiciales no se encuentran en la primera línea de atención a los refugiados, poseen efectivamente la responsabilidad de vigilar que las autoridades administrativas cumplan, como en cualquiera otra materia, las atribuciones que tienen a su cargo.
 
En ese sentido, es notorio y encomiable que el Poder Judicial haya reconocido la necesidad de actuar y pronunciarse sobre el refugio en coincidencia con la práctica internacional. Muestra de ello es que la Suprema Corte de Justicia ha publicado el Protocolo para Juzgar Casos que involucren Personas Migrantes y Sujetas de Protección Internacional, así como el Manual sobre Desplazamiento Interno, lo que constituye una confirmación del interés por acercar el trabajo jurisdiccional a quienes necesiten esa clase de protección internacional.
 
La reflexión a la que deben llevar estas ideas es a analizar cuál es el papel que deben ejercer los órganos nacionales, especialmente los judiciales, en la consolidación de la protección internacional de personas. Adicionalmente, lo dicho hasta aquí también debe concientizar a quienes integran la Justicia sobre la existencia efectiva de fenómenos cotidianos, a veces invisibles por las tensiones propias del escenario nacional, que para ser atendidos cabalmente deben ser vistos con humanidad y estudiados a nivel técnico, mediante la capacitación de quienes se involucren en la materia.


[1] Una diferencia adicional es que la condición de refugiado, en todo caso, es sujeta de reconocimiento, mientras que el asilo simplemente se concede –o no–.
[2] Al respecto, véase: Agencia de las Naciones Unidas Asilo y condición de refugiado, Asilo y condición de refugiado, https://help.unhcr.org/faq/es/how-can-we-help-you/asilo-y-condicion-refugiado/
[3] En México, por ejemplo, recaen en la Secretaría de Gobernación, el Instituto Nacional de Migración y la Comisión Mexicana de Ayuda a Refugiados, es decir, en órganos de la Administración Pública. En otros países, como en los Estados Unidos de América, la responsabilidad del reconocimiento del refugio recae en el Poder Judicial.
[4] DERECHO A BUSCAR Y RECIBIR ASILO. LA CONDICIÓN DE REFUGIADO ES DECLARATIVA Y NO CONSTITUTIVA Y, POR LO TANTO, LAS PERSONAS SOLICITANTES DE REFUGIO REQUIEREN PROTECCIÓN REFORZADA, INCLUSO ANTES DE QUE EL ESTADO LES RECONOZCA SU ESTATUTO. Tesis [J.]: 1a./J. 78/22, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Undécima Época, libro 14, tomo V, junio de 2022, p. 4162.

Una de las grandes polémicas que han acompañado el trabajo jurisprudencial mexicano de las últimas décadas es la determinación efectiva de la jerarquía normativa nacional. Al respecto, se han establecido varios criterios que han confirmado la existencia de la supremacía constitucional, y que han organizado la jerarquía normativa mexicana de modos diversos con el paso de los años[1].
 
Así pues, conviene explicar, muy brevemente, que esta supremacía es un presupuesto del control de la regularidad constitucional y una de las bases que garantiza que la Constitución tenga primacía sobre cualquier norma estatal. Al mismo tiempo, debe decirse que el principio mencionado sufre una crisis ante la aplicación del control de convencionalidad y la primacía de los derechos humanos.
 
Precisamente, una de las reflexiones que se busca proponer en este blog es si este principio tiene algún fundamento en el derecho convencional, en específico, el artículo 46 de la Convención de Viena (véase aquí) sobre el Derecho de los Tratados, como puede leerse en la tesis cuyo rubro es SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL. LA REFORMA AL ARTÍCULO 1o. DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, DE 10 DE JUNIO DE 2011, RESPETA ESTE PRINCIPIO [2].
 
Del criterio en cuestión, puede apreciarse que el artículo 46 de la Convención de Viena constituye, en apariencia, un verdadero fundamento del principio de supremacía constitucional en México. Incluso, tanto el rubro como el texto de esa tesis dan la apariencia de la aplicación del control de constitucionalidad de la reforma constitucional de 2011, y también traslucen que el tratado en cuestión se alinea al contenido de nuestra Carta Magna. Naturalmente, esa interpretación parte de una lectura abreviada de dicho precepto, y nace de una lectura poco integral de las hipótesis contenidas en la norma. Más en concreto, puede decirse que, en realidad, se trata de una regla sumamente excepcional que fue convertida en general, pues varias de sus porciones fueron omitidas.
 
Por otro lado, los artículos 26, 27 y 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados establecen, integralmente, los principios de buena fe y pacta sunt servanda de derecho internacional, la obligación de no invocar el derecho interno como justificación para incumplir el convencional. En ese sentido, parece contrario a lo esperable –y también a la lógica– que el artículo 46 del mismo tratado (véase aquí) previera que ese acuerdo reconoce el principio de supremacía constitucional.
 
Es necesario pactar las normas convencionales con el ánimo de cumplirlas y evitar incurrir en interpretaciones que desvíen a los operadores jurídicos del verdadero sentido obligacional de los tratados internacionales. La tarea de quienes integran el Poder Judicial y, en general, de quienes practican la Ciencia Jurídica, es lograr que la comprensión de las normas resulte objetiva, sin sesgos y de buena fe.


[1] Por ejemplo, uno de ellos es la célebre tesis de rubro SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y ORDEN JERÁRQUICO NORMATIVO, PRINCIPIOS DE. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 133 CONSTITUCIONAL QUE LOS CONTIENE. Tesis [J.]: 1a./J. 80/2004, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, tomo XX, Octubre de 2004, pág. 264. Véase aquí.
[2] SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL. LA REFORMA AL ARTÍCULO 1o. DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, DE 10 DE JUNIO DE 2011, RESPETA ESTE PRINCIPIO. Tesis [A.]: 2a. LXXV/2012, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro XIII, Tomo 3, Octubre de 2012, página 2038. Véase aquí.

El 12 de abril de 2023 México fue notificado de la sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso García Rodríguez y otro contra México. Como en el asunto Tzomplaxtle Tecpile[1], también incoado contra nuestro país, ese tribunal se refirió a que los demandantes fueron sujetos al arraigo preprocesal por alrededor de cuarenta días, y a prisión preventiva por más de diecisiete años. El desenlace del asunto implicó, entre muy diversas consecuencias, la obligación impuesta desde la Corte de San José al Estado mexicano de “adecuar su ordenamiento jurídico, incluyendo sus disposiciones constitucionales, para que sea compatible con la Convención Americana”[2].

Ante la severidad de ese fallo, es necesario reparar en el alcance que efectivamente pueden tener las sentencias internacionales en el orden jurídico doméstico, pues, aunque los tribunales supranacionales tienen la facultad de decidir si los Estados partes han violado un tratado, esa atribución resultaría invariablemente excedida si sus condenas fueran más allá de lo estrictamente demandado, o bien, si no se fundaran en una norma de derecho internacional que expresamente las previera. En concreto, y en el contexto del caso García Rodríguez contra México, cabe preguntarse si un órgano supranacional efectivamente puede imponer la obligación de que un Estado reforme su Constitución.

Es cuestionable que el cumplimiento de dicha resolución resulte viable, sobre todo si se encuentra exclusivamente en manos de órganos caracterizados por su legitimidad y soberanía democrática[3], como el Poder Legislativo y el Constituyente Permanente. Al respecto, es evidente que la autonomía de la que gozan estos últimos devendría en un inconveniente práctico para el cumplimiento de un fallo internacional que, habiéndose dictado justificadamente, impusiera obligaciones cuyo acatamiento se encontrara en manos de órganos de representación ciudadana, y no de autoridades estatales propiamente dichas.

Adicionalmente, es necesario mencionar el argumento referido al concepto de soberanía nacional, que incluso en nuestra época continúa siendo un límite recíproco impuesto entre la acción de los Estados y la labor de los órganos supranacionales, y que todavía sostiene numerosas características fundamentales de la teoría del Estado moderno, que además obliga a la moderación cuando se contraen obligaciones internacionales[4].

Como puede intuirse, el problema de fondo es, por un lado, de balance –entre el mesurado cumplimiento de las atribuciones ejercidas por los tribunales internacionales y el legítimo ejercicio de la soberanía estatal–, y, por otro, de autolimitación –a cargo de los órganos supranacionales cuando imponen a los Estados diversas condenas–.

La solución a ese problema puede desdoblarse en varias acciones concretas de la Justicia internacional: que ésta encuentre en la esencia de sus facultades la frontera de lo que resulta razonablemente exigible, evite resolver más allá de lo que se ha litigado en el asunto y, desde luego, que se abstenga de dictar resoluciones desapegadas de lo expresamente permitido en los tratados internacionales.

La emisión de una sentencia internacional conlleva diversos riesgos y retos, salvables desde una actitud justa y templada del tribunal correspondiente, que pueden poner en juego la efectiva ejecutabilidad del fallo, así como su cumplimiento real a nivel doméstico[5], frecuentemente en manos de la Justicia. Ante esa realidad, debe suscitarse una seria reflexión entre quienes integran este Poder y la doctrina para hallar respuestas creativas que permitan acatar los fallos internacionales, especialmente cuando estos resulten demasiado gravosos o excesivos para el orden jurídico nacional.


[1] Sobre este asunto es recomendable la lectura del blog “La sentencia del caso Tzomplaxtle Tecpile y otros contra México: la confirmación de la vigencia de los tratados internacionales”, disponible en: https://www.centroeticajudicial.org/blog/la-sentencia-del-caso-tzomplaxtle-tecpile-y-otros-contra-mexico-la-confirmacion-de-la-vigencia-de-los-tratados-internacionales
[2] Corte IDH, Caso García Rodríguez y otro vs. México, (Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), Sentencia de 25 de enero de 2023, puntos resolutivos 12 y 13.
[3] Al respecto, cabe ahondar una de las críticas que se formulan contra los tribunales internacionales: su carencia de legitimidad democrática. Vid. Rey, Sebastián, “Derechos humanos, soberanía estatal y legitimidad democrática de los tribunales internacionales. ¿Tres conceptos incompatibles?”, Revista Derechos Humanos, núm. 1, 2020, págs. 73-75, disponible en https://www.corteidh.or.cr/tablas/r34469.pdf
[4] En ese sentido, existe entre los Estados una igualdad soberana que debe ser respetada no solamente por las partes de un acuerdo internacional, sino también por los órganos llamados a vigilar su cumplimiento. Véase Espósito D., Carlos, “Soberanía e igualdad en el derecho internacional”, Estudios Internacionales, núm. 165, 2010, pág. 173.
[5] La ejecutabilidad forzosa de las sentencias internacionales constituye un tema altamente relevante que debe ser analizado, pero escapa al objeto de este blog.

En diversos ensayos[1] y blogs[2] del Centro de Ética Judicial se ha enfatizado sobre el vigor y obligatoriedad que poseen los tratados internacionales. Asimismo, se han estudiado con insistencia los artículos 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que resultan fundamentales para la plena comprensión de la “jerarquía normativa” al interior de los Estados.

Una de las conclusiones integrales a las que se pudo llegar a partir de los trabajos mencionados arriba, es que los Estados deben asumir que lo establecido en los tratados internacionales equivale a una verdadera obligación contraída con el resto de las partes del convenio. Dicho en otras palabras: todos los países deben cumplir aquello a lo que se comprometieron en el texto convencional, tal y como también deben hacerlo quienes son partes de un contrato.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia del caso Tzomplaxtle Tecpile y otros contra México[3], tuvo la oportunidad de subrayar que los tratados deben ser cumplidos a pesar de las disposiciones en contrario que pudieran existir en el derecho interno de los Estados partes[4]. Esto recuerda que los Estados no pueden invocar su propio derecho para incumplir –léase violar– el derecho convencional.

En la sentencia en cuestión, la Corte Interamericana se avocó, entre otras cosas, a estudiar si las figuras del arraigo y la prisión preventiva resultan compatibles con lo previsto en la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En específico, observó que la investigación ministerial de los delitos cuya comisión se imputaba a los indiciados duró tres meses –extensión coincidente con el tiempo al que se les sujetó a arraigo[5]–, y que la prisión preventiva que se les impuso fue arbitraria[6], sobre todo considerando que se les absolvió tras dos años de haber estado sujetos a un proceso judicial.

Más allá de profundizar en los hechos que ocasionaron el inicio de la investigación ministerial, lo importante para este blog es que la Corte, en suma, encontró que el Estado mexicano violó los derechos a la libertad personal, la presunción de inocencia, la integridad personal, la vida privada y la protección judicial. Esas transgresiones tuvieron como consecuencia que México fuera condenado, entre otras cosas, a modificar diversas disposiciones del derecho interno que resultan incompatibles con el derecho convencional interamericano.

Queda claro el mensaje enviado por la Corte de San José al Estado mexicano: los tratados internacionales deben cumplirse sí o sí. No valen los pretextos consistentes en afirmar que, ante la duda de qué norma aplicar, “debe usarse el principio pro persona, pero atendiendo a las restricciones constitucionales”.
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Así pues, con la sentencia dictada por la Corte Interamericana en el caso aquí comentado, quedan vinculados a actuar diversos órganos mexicanos: el Poder Legislativo, el Constituyente Permanente e, incluso, el Poder Judicial. Este último, sin lugar a dudas deberá replantear su función respecto a la interpretación y aplicación de los tratados internacionales dentro del sistema jurídico mexicano y, aparejada a lo anterior, a la definición de la jerarquía normativa en México[7].

[1] “El margen nacional de apreciación como herramienta para la articulación del derecho internacional público y las normas nacionales”, https://www.centroeticajudicial.org/uploads/8/0/7/5/80750632/ensayo_9._margen_nacional_de_apreciacio%CC%81n__.pdf
[2] “El amigable control de la regularidad convencional” https://www.centroeticajudicial.org/blog/el-amigable-control-de-la-regularidad-convencional, “Prisión preventiva oficiosa: control de convencionalidad y preservación del orden constitucional” https://www.centroeticajudicial.org/blog/prision-preventiva-oficiosa-control-de-convencionalidad-y-preservacion-del-orden-constitucional, “El control de convencionalidad tomado en serio” https://www.centroeticajudicial.org/blog/el-control-de-convencionalidad-tomado-en-serio
[3] El texto completo de la sentencia puede consultarse en https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_470_esp.pdf
[4] Caso Tzompaxtle Tecpile y otros vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de noviembre de 2022, párr. 118
[5] Ibid. párr. 83
[6] Ibid. párr. 85
[7] Dado que dichos acuerdos poseen, más allá de la materia sobre la que versen, una posición de supraordinación respecto de cualquier norma de cualquier Estado, tal y como se establece en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados en los artículos siguientes:
26. "Pacta sunt servanda". Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.
27. El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46.

La verdad implica afirmar que algo es lo que efectivamente es. Aseverar que algo es lo que no es, o bien, que una cosa no es lo que es, implica una mentira, por eso, lo que se dice, para ser verdad, debe coincidir con la realidad. El estudio de la verdad es materia de la filosofía y la lógica, pero incide con gravedad también en el derecho, tanto que ha llegado a constituir una prerrogativa tutelada por el Poder Judicial.
 
Para conocer la verdad es necesaria una actitud abierta a poseerla, por ello es inválido afirmar que existen muchas verdades[1], una verdad personal o que la verdad depende del cristal con que se mire, pues ello significaría aceptar que no importa qué son las cosas, sino que son lo que se quiere que sean o se cree que son. En otras palabras, implicaría imponer individualmente un deseo, la opinión o un simple error sobre lo que efectivamente son las cosas.
 
La práctica jurisdiccional[2] ha establecido la existencia del derecho a la verdad, sin embargo, la construcción gramatical de ese concepto es problemática, pues la verdad es una consecuencia surgida de la efectiva coincidencia de entre lo que son las cosas y lo que se declara que éstas son. Se trata, pues, de un hecho, y no de un derecho exigible per se, por lo que el derecho de que se trata, más bien, es el que existe a conocer la verdad, y no a la verdad por sí misma, es decir, se tiene derecho a conocer los detalles de las condiciones en que se violó un derecho humano[3].
 
El conocimiento de la verdad es muy relevante para alcanzar una vida social armónica y el Estado de derecho. Por ello, ha sido declarado en algunas sentencias incluso como un derecho humano –aunque dicha categorización resulta sumamente debatible[4]–. Así lo ha hecho, por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en diversos fallos[5], declarando que constituye una forma de reparación, que los familiares de las víctimas de la violación de un derecho humano deben conocer lo sucedido, y que se encuentra subsumido a que los órganos del Estado esclarezcan los hechos. Asimismo, ha indicado que también las víctimas y sus familiares deben saber lo que ha pasado en un caso concreto, pues lo contrario implicaría poseer información incorrecta sobre el asunto.
 
A su vez, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha hecho su parte en la afirmación del derecho a la verdad, y lo ha derivado de la protección contra la tortura y los tratos infamantes, así como del derecho al recurso eficaz.  En el fallo Kurt contra Turquía, por ejemplo, el Tribunal de Estrasburgo determinó que las partes deben ser informadas sobre los resultados de una investigación en caso de la violación de un derecho humano[6].
 
La verdad y, más propiamente, su conocimiento, deben ser tutelados por todos los sistemas de protección de los derechos humanos –nacionales, regionales y universales–, y por las autoridades domésticas de todos los niveles. En ese sentido, el Poder Judicial es indispensable para defender el conocimiento de la verdad porque, indudablemente, es el órgano en el que se ha depositado la mayor confianza para la defensa democrática de los derechos humanos. Los tribunales son especialmente responsables de verificar que la verdad se conozca para evitar la repetición de las violaciones de derechos humanos, y para que a los responsables de éstas se les impongan las consecuencias que les correspondan[7].

[1] En el derecho, algunos códigos, como el Código Federal de Procedimientos Civiles, en el artículo 354, reconocen la existencia de la verdad legal, la realmente comprobada en un expediente, en contraposición a la verdad histórica. Esa distinción artificial muestra que existe una sola verdad, a pesar de que no se conozca o no pueda llegar a conocerse. En esos casos, existe lo comprobado en el expediente, pero no una dualidad de verdades.
[2] En la ley también se ha reconocido el derecho a la verdad, como sucede en la fracción I del artículo 2 de la Ley General de Víctimas, que “reconoce y garantiza”, entre otros derechos, el derecho a la verdad.
[3] Eso mismo ocurre, por ejemplo, con el derecho a la salud, pues en realidad existe el derecho a la protección de la salud, mas no a la salud por sí misma.
[4] Es cuestionable que el conocimiento de la verdad sea realmente un derecho humano, es decir, que derive efectivamente de la dignidad humana. Desde luego, el análisis de la naturaleza del derecho al conocimiento de la verdad escapa al objeto de este blog.
[5] Por citar algunos ejemplos en los casos Goiburú y otros vs. Paraguay, Masacres del Río Negro vs. Guatemala, y Zambrano Vélez vs. Ecuador.
[6] Kurt vs. Turquía, sentencia, TEDH, 1998, párr. 175 y 179.
[7] En México, la Suprema Corte de Justicia de la Nación y los Tribunales Colegiados de Circuito han dictado criterios relevantes en la materia: PRUEBA GENÉTICA EN CASOS DE DESAPARICIÓN. RESULTA CONTRARIO AL DERECHO A LA VERDAD REQUERIRLA A LA VÍCTIMA INDIRECTA COMO CONDICIÓN PARA ACCEDER A LA AVERIGUACIÓN PREVIA.  [TA]; 10a. Época; 1a. Sala; Gaceta S.J.F.; Libro 49, Diciembre de 2017; Tomo I; Pág. 440. SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO. ES FUNDADA LA OPOSICIÓN DE LA VÍCTIMA A SU PROCEDENCIA, SI EL PLAN DE LA REPARACIÓN DEL DAÑO PROPUESTO POR EL IMPUTADO Y SU DEFENSA, NO INCLUYE EL RECONOCIMIENTO Y LA ACEPTACIÓN DE LOS HECHOS DELICTIVOS, CON LA FINALIDAD DE SALVAGUARDAR SU DERECHO A CONOCER LA VERDAD Y QUE SE LE RESTITUYA SU DIGNIDAD HUMANA. [TA]; 10a. Época; T.C.C.; Gaceta S.J.F.; Libro 83, Febrero de 2021; Tomo II; Pág. 2930.

 Juristas de muy diversa filiación académica y épocas, entre los que se encuentran Ángela Aparisi[1], Jorge Malem Seña[2] y Ángel Ossorio y Gallardo[3], se han cuestionado sobre la dimensión ética del Derecho, así como sobre los deberes que conlleva dedicar la vida a la Ciencia Jurídica. Más en específico, otros juristas, como Ronald Dworkin[4] y Rodolfo Vigo[5], han examinado con profundidad la deontología jurídica inherente a la labor judicial. A partir de sus ideas es que reflexionaremos a continuación sobre un tema que, a pesar de ser fundamental para el ejercicio de la labor de las y los juzgadores, tiene poca o mala prensa en diversos ámbitos profesionales del Derecho.
 
El aún reciente final del siglo XX ha sido el recordatorio del debilitamiento del positivismo jurídico, con el simultáneo auge -o boom- de la labor judicial. A mayor abundamiento, ese entorno resultó propicio, naturalmente, para que se abandonara la rigidez de la ley y, como corolario de ello, el Poder Judicial encontrara abierta la puerta a dictar sentencias menos legalistas, más creativas y, esperablemente, más adecuadas al caso concreto. De tal forma, resultaba anticipable y deseable que las decisiones se dictaran desde la justicia, y no desde el anquilosado producto del legislador.
 
La realización de las promesas descritas arriba puede suceder efectivamente. No obstante, como toda gran oferta, la posibilidad de que la Justicia cree el derecho se encuentra aparejada al cumplimiento de un requisito sine qua non para el correcto funcionamiento del nuevo modelo jurídico: los integrantes de los órganos jurisdiccionales, particularmente sus titulares, deben encontrarse revestidos de la autoridad moral que deriva casi exclusivamente de su formación interior. En términos simples, las autoridades judiciales tienen que ser, además de excelentes profesionales, personas éticas.
 
¿Es posible que una persona inmoral dicte buenas sentencias? ¿Pueden las malas personas ser buenos jueces?[6] ¿Cuál es el peso que tienen las virtudes al dictar una resolución judicial? ¿Qué obligaciones y qué deberes son inherentes a la labor jurisdiccional? Las respuestas que se den a tales preguntas, formuladas por los juristas enumerados al principio de este texto, son las que terminarán definiendo la existencia o carencia de la autoridad moral de un funcionario judicial.
 
Aunque el examen de la ética debe hacerse caso por caso, es posible encontrar una nómina de cualidades, conductas y hábitos –o virtudes– que permiten calificar la ética de las autoridades jurisdiccionales. Esos catálogos, que muchas veces se encuentran plasmados en libros blancos, códigos de conducta o de ética, son reflejo de un parámetro objetivo de comportamiento que deben guardar los funcionarios judiciales.
 
Pero, cabe preguntarse hasta ahora, ¿y por qué debería tener una autoridad jurisdiccional autoridad moral, si la ley respalda a final de cuentas sus decisiones? Pues bien, en parte porque, como se ha establecido arriba, el Poder Judicial es altamente protagónico en la actualidad y requiere legitimidad material, no solamente formal, para efectuar su labor. Pero, adicionalmente, porque el trabajo de esta rama del Estado termina incidiendo gravemente en el curso de las vidas de quienes son partes en un juicio, y resultaría altamente indeseable que una persona inmoral decidiera en uno u otro aspecto de un juicio.
 
Esta es una magnífica oportunidad para preguntarnos a qué clase de personas se les puede conferir la noble, fundamental y delicada atribución de dictar sentencias –solamente tenemos dos opciones: de las que tienen autoridad moral o de las que no la tienen.


[1] Véase el libro Ética y deontología para juristas, de la citada autora, editado por EUNSA.
[2] Su artículo “¿Pueden las malas personas ser buenos jueces?” es altamente polémico y provocador, y de lectura recomendable. Fue publicado en el número 24 de la revista Cuadernos de Filosofía del Derecho, del año 2001.
[3] La obra El alma de la toga, de don Ángel Ossorio es necesaria en la construcción del criterio jurídico y ético de quienes estudian Derecho. Dicho libro está editado por Porrúa.
[4] Son varias las obras que podrían recomendarse del profesor de Oxford, sin embargo, el concepto del Juez Hércules se presenta en el libro Law’s Empire, editado en 1986.
[5] El otrora magistrado argentino ha repasado las virtudes judiciales en sus escritos, sin embargo, el principal es un libro titulado Ética y responsabilidad judicial, editado por Rubinzal-Culzoni en 2007.
[6] Esa pregunta sirve como título al ya mencionado artículo del profesor Jorge Malem Seña, pero la realidad es que coincide con una preocupación de mínimo sentido común.

Una de las realidades que han caracterizado a la humanidad desde sus orígenes es su permanente movilidad internacional, un indicador de la transformación social, de los Estados y regiones en que se organiza el mundo[1]. 
 
Durante el 2021, los conflictos armados, la inestabilidad política, el precario Estado de Derecho y otros fenómenos, han provocado que más de 59 millones de personas se desplazaran de manera forzosa entre diversos países, o bien, dentro de las regiones nacionales en las que viven[2]. Este hecho habla de que los migrantes y los desplazados internos son dos grupos humanos a los que se les debe dar atención prioritaria, dado su alto grado de vulnerabilidad[3], pues su situación típicamente se encuentra asociada a la pobreza y a la marginación.
 
Este fenómeno social global debe ser atendido desde cada competencia orgánica, a nivel internacional y doméstico, para lograr la protección de los derechos humanos en juego. En lo global, informes de la Organización de las Naciones Unidas afirman que, “debido a la persistente falta de vías migratorias seguras y regulares”, existen millones de personas cuyos itinerarios resultan altamente peligrosos. Esa cifra lamentablemente se confirma porque, desde 2014, más de cincuenta mil seres humanos han fallecido en todo el mundo al migrar ilegalmente[4]. Como muestra de las rutas más peligrosas, pueden encontrarse en América Latina, por ejemplo, la del Tapón del Darién[5], o la que se realiza en el tren de carga “La Bestia” desde el sur de México[6]. Otros trayectos que son famosos por sus riesgos son los del Mediterráneo[7], así como los trazados hacia los países del Golfo Pérsico[8].
 
México es un país de origen, tránsito y destino de migrantes[9]. Las estadísticas del Gobierno Federal dan cuenta, por ejemplo, de que alrededor de trece millones de mexicanos migrantes vive en el exterior de nuestro país, la mayor parte de ellos en los Estados Unidos de América[10]. La necesidad de que todos los Poderes de la Unión se involucren en la protección de este grupo humano resulta evidente y urgente para garantizar diversos derechos, como el acceso a la justicia, la protección de la vida y la salud, la prohibición de la discriminación, la protección consular y la libertad personal, entre muchos otros.
 
En específico, la labor que realiza el Poder Judicial en cada país resulta distinta en contenido y protagonismo. En nuestro país se ha reconocido la complejidad y antigüedad de la migración desde el Consejo de la Judicatura Federal[11], lo que ha llevado a incrementar la capacitación en la materia. Además, la Justicia mexicana ha elaborado protocolos de actuación en asuntos que involucren a migrantes, y confirmado la constitucionalidad de normas penales que castigan el tráfico de personas[12]. Además, ha reafirmado que la legitimidad de las facultades del órgano administrativo migratorio mexicano (el Instituto Nacional de Migración) para limitar la libertad de los extranjeros mientras se define su situación migratoria tiene que ajustarse, necesariamente, al respeto de la proporcionalidad[13].
 
Así pues, en el Día Internacional del Migrante, conviene reflexionar, ante los datos ofrecidos más arriba, sobre la postura de la Justicia frente a millones de personas que, en la mayoría de los casos, ponen en riesgo su integridad física y hasta su vida para viajar a un lugar que les promete mejores condiciones de desarrollo. Por ello, los integrantes del Poder Judicial están llamados a efectuar su labor siempre, y en particular en los casos donde haya migrantes involucrados, con la consideración de que las decisiones incidirán profundamente en la vida de sus semejantes que pasan por una situación de honda desventaja jurídica. La supervivencia de los derechos humanos y, en ocasiones, de los titulares de estos, dependerá, como en muchos casos más, de la realización de un esmerado trabajo jurisdiccional.

[1]https://www.vatican.va/roman_curia/pontifical_councils/migrants/pom2002_88_90/rc_pc_migrants_pom88-89_negrini-1.htm
[2] https://www.un.org/es/observances/migrants-day
[3] Idem
[4] https://www.un.org/es/observances/migrants-day
[5]https://www.dw.com/es/r%C3%A9cord-de-migrantes-que-han-cruzado-en-2022-el-tap%C3%B3n-del-dari%C3%A9n-supera-el-de-una-d%C3%A9cada/a-63348131
[6] https://www.france24.com/es/20181217-bestia-migrantes-eeuu-mexico-honduras
[7]https://www.france24.com/es/video/20221215-la-del-mediterr%C3%A1neo-la-ruta-m%C3%A1s-letal-para-los-migrantes-4-5
[8]https://www.iom.int/es/news/nuevo-estudio-sobre-los-etiopes-que-emigran-hacia-los-paises-del-golfo-revela-que-muchos-de-ellos-no-son-conscientes-de-los-peligros-que-los-esperan
[9] Ahí viven doce millones de connacionales. Véase:
http://portales.segob.gob.mx/es/PoliticaMigratoria/Panorama_de_la_migracion_en_Mexico
[10] Idem
[11]https://www.sitios.scjn.gob.mx/casascultura/difusion-eventos/otroseventos-2020/taller-migrantes-SinFronteras
[12] Véase: Amparo Directo en Revisión 418/2022, resuelto por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
[13] MIGRANTES. PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD EN ESTACIONES MIGRATORIAS. DEBE PRIVILEGIARSE SIEMPRE UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA Y ESTRICTAMENTE NECESARIA PARA PROTEGER LOS BIENES JURÍDICOS FUNDAMENTALES DE LOS MIGRANTES, DE LO CONTRARIO, CONDUCIRÍA AL EJERCICIO ABUSIVO DEL PODER PUNITIVO DEL ESTADO. Tesis [A.]: IV.1o.A.11A, T.C.C., Semanario Judicial de la Federación, Undécima Época, Noviembre de 2022.

En el blog “Prisión preventiva oficiosa: control de convencionalidad y preservación del orden constitucional”, se reflexionó sobre la oposición entre las normas de derecho internacional público y el artículo 19 de nuestra Constitución –específicamente por lo que hace a la prisión preventiva oficiosa–. En ese trabajo se concluyó que el Poder Judicial tiene el deber de satisfacer ambos órdenes normativos, evitando que el Estado mexicano incurra en responsabilidad internacional. No obstante, es cierto que el acatamiento del derecho internacional público a nivel interno es una meta que parece más fácil de decirse que de lograrse.
 
En la realidad cotidiana, nos encontramos con que la relación entre el derecho internacional público y el orden jurídico mexicano continúa siendo ríspida. Hasta el día de hoy, la jurisprudencia ha evitado reconocer[1], por ejemplo, que como se establece en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados es necesario cumplir e interpretar de buena fe los tratados internacionales, a pesar de lo que se ordene en el derecho interno[2]. De tal forma, nos encontramos que, a pesar de nuestras resistencias, el derecho internacional público constituye una obligación que debe asumirse con compromiso y sin opción para las excusas.
 
Ahora bien, es imperativo reconocer que las dificultades que tiene el Estado mexicano para admitir la obligatoriedad del derecho internacional público son connaturales a la existencia de un orden normativo supranacional. Ese fenómeno, que con frecuencia ocurre en otros ámbitos –tanto a nivel americano como europeo– justifica la intervención de tribunales internacionales, competentes en diversas materias –no solamente en derechos humanos–, para que respondan si un Estado ha violado un acuerdo internacional.
 
A la permanente tensión entre las normas internas e internacionales, debe agregarse otra aporía de la aplicación del derecho convencional: los tribunales supranacionales, al resolver los litigios que se les plantean, necesariamente avivan las desavenencias entre los Estados y el orden jurídico internacional, lo que puede provocar la profundización de los problemas comentados –como insistir en el rechazo de la obligatoriedad del derecho internacional frente al nacional– e incluso el surgimiento de otros de mayor gravedad, que oscilan entre el incumplimiento de los tratados internacionales, la denuncia de dichos acuerdos y el desacato voluntario e impune de las sentencias internacionales.

El contexto comentado arriba podría llevar a determinar que, cuando los Estados partan de su derecho interno sin mirar al supranacional, incurrirán en la violación de éste. Una posición como la descrita es sumamente maniquea, pues deja a las autoridades nacionales en la condición de irredentas incumplidoras del derecho convencional, y por otro lado concibe a los órganos supranacionales como entes dotados de superioridad moral. Casi siempre, ninguno de esos extremos es plenamente realista.
 
La conciliación de los citados puntos en tensión resulta posible, pero también sumamente necesaria, si se busca evitar que los Estados se vean tentados a abandonar –por vías legítimas o ilegítimas– el derecho internacional público. De tal forma, el control de la regularidad convencional debe hacerse respetando los límites que impone la soberanía nacional –plenamente vigente aún en el siglo XXI–, y el control de la regularidad constitucional tendrá que efectuarse con los ojos puestos en el derecho internacional público. Esto implica la realización de un control amigable de la regularidad convencional[3].
 
Para lograr un objetivo tan arduo como el citado, los órganos internacionales deben reconocer que el alcance de sus atribuciones se encuentra acotado formal y materialmente por el propio derecho convencional. Al mismo tiempo, el Poder Judicial a nivel interno debe reflexionar sobre cómo respetar los límites de su propia competencia, reconociendo el valor específico de cada una de las normas que está llamado a aplicar, sean éstas nacionales o convencionales. Esa es precisamente la tarea que todos los órganos jurisdiccionales mexicanos tienen ahora a su cargo.


[1] La resolución de la contradicción de tesis 293/2011 y el asunto Varios 1396/2011 evadieron ese reconocimiento expreso, por ejemplo.
[2] Los artículos 26, 27 y 31 de la Convención de Viena establecen, en suma: el principio pacta sunt servanda y la obligación del cumplimiento de buena fe (26), la imposibilidad de que el derecho interno prevalezca sobre el convencional (27), y el deber de interpretar el tratado de buena fe (31).
[3] Para lograr la armonía de esos planos normativos también puede emplearse el margen nacional de apreciación.

La obligación de proteger la salud recae en el Estado[1], por ello, el derecho humano respectivo debe ser exigido por sus titulares frente a las autoridades del nivel que corresponda[2]. Así pues, la garantía de tal derecho debe ser ejercida, solamente, por quienes ejerzan una función pública en la materia. Naturalmente, esa afirmación también implica la posibilidad de que exclusivamente un ente estatal, o un particular con funciones de autoridad, pueda violar tal derecho fundamental.
 
En ese sentido, un reciente criterio[3] de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (en lo sucesivo la Corte) ha declarado que la negativa de una aseguradora para cubrir los gastos médicos mayores de un niño no constituye una causa notoria ni manifiesta de improcedencia para desechar la demanda de amparo que se promueva en su contra. A mayor abundamiento, la Suprema Corte determinó que, para este caso en concreto, la aseguradora podría llegar a tener el carácter de autoridad responsable para efectos del juicio de amparo. Esa decisión posee varias aristas sumamente relevantes, tanto para el desarrollo práctico del juicio de amparo como para el de la teoría de los derechos humanos, por motivos diversos. Vamos a verlos.
 
En primer lugar, es loable que la Corte haya asumido el asunto desde la perspectiva de la noción de la eficacia vertical de los derechos humanos, y esquivara así la problemática discusión sobre sus efectos horizontales. La aplicación de esta doctrina –llamada en alemán Drittwirkung der Grunderechte– habría admitido que un particular, sin funciones estatales, se concibiera como el responsable de la violación del derecho humano a la protección de la salud, lo que acarrearía como consecuencia que todos nos convirtiéramos en potenciales transgresores de los derechos fundamentales.
 
Naturalmente, un escenario como ese resulta indeseable, por inviable e inconveniente, en términos prácticos y teóricos. No obstante, es importante reconocer que, en la actualidad, las relaciones jurídicas se han vuelto más complejas debido a la interacción entre los particulares, así como a las transformaciones en la comprensión de los derechos humanos[4].
 
En segundo lugar, la decisión de la Corte tiene un alto valor material: además haber reconocido la necesidad de estudiar de fondo un asunto que, prima facie, solo era de interés privado, hizo notar la posibilidad de que en el caso podrían haberse violado uno o más derechos humanos. Aunque quizá ese fue el motivo principal para reconsiderar la aparente improcedencia del juicio, también es claro que la tutela de los derechos en juego implicaba la necesidad de que la demanda se admitiera, para que en el juicio se evaluara el trato dado a los derechos cuya violación se acusó.
 
Un criterio como el analizado aquí es muestra de que el derecho humano a la protección de la salud puede y debe ser defendido desde el Poder Judicial. Al mismo tiempo, suscita dos reflexiones: una se refiere al protagonismo que debe tener la Justicia en la tutela de los derechos fundamentales, y la otra versa sobre cuáles deben ser los límites de esa actividad, para impedir que la acción jurisdiccional sea insuficiente, o bien, excesiva. Naturalmente, la pregunta central sobre esa cuestión es cómo encontrar el balance entre dichos extremos.
 
[1] Soberanes Díez, José María, “El derecho a la protección de la salud y el federalismo en México”, en Garduño Domínguez, Gustavo y José María Soberanes Díez, El derecho a la salud: una revisión interdisciplinaria, Pamplona, EUNSA, pág. 295.
[2] Idem.
[3] CARTA DE RECHAZO DE LA COBERTURA DE UN SEGURO DE GASTOS MÉDICOS MAYORES EN FAVOR DEL HIJO O HIJA RECIÉN NACIDA DE LA PERSONA ASEGURADA. NO SE ACTUALIZA UNA CAUSA NOTORIA NI MANIFIESTA DE IMPROCEDENCIA CUANDO SE PROMUEVE JUICIO DE AMPARO INDIRECTO EN SU CONTRA, PUES EXISTE LA POSIBILIDAD DE QUE SE TRATE DE UN ACTO EQUIPARABLE A UNO DE AUTORIDAD PARA EFECTOS DEL JUICIO DE AMPARO, POR ESTAR INMERSO EL DERECHO A LA SALUD, EN CONDICIONES DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN. Tesis [A.]: 1a. XXI/2022 (10a.), Semanario judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, libro 13, mayo de 2022, t. IV, pág. 3496, Reg. digital 2024694.
[4] Mijangos y González, Javier, “La doctrina de la Drittwirkung der Grundrechte en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, Teoría y Realidad Constitucional, núm. 20, 2007, pág. 607.

El artículo 19 de la Constitución mexicana faculta a los juzgadores para ordenar la prisión preventiva oficiosa de un procesado cuando el delito probablemente cometido fuere alguno de los enumerados en tal precepto [1].
 
La oposición entre la Constitución mexicana y los tratados internacionales, en lo que concierne a la protección de la libertad personal[2], tiene múltiples aspectos de reflexión. Uno de ellos es el valor que damos en nuestro país a la obligación objetiva de cumplir las normas de derecho internacional público, en el sentido en que se firmaron, particularmente cuando versan sobre derechos humanos[3], y no en el que deseen darle los intérpretes en turno, es decir, de la seriedad con que se toma el control de convencionalidad[4].
 
Precisamente, la pregunta con respecto a si la Suprema Corte de Justicia de la Nación debería –y también, si podría– declarar inconstitucional la prescripción en materia de prisión preventiva tiene absoluta conexión con lo dicho arriba, pues hay que recordar que el parámetro de validación de las normas nacionales radica en el derecho convencional, establecido ya en tratados, ya en sentencias.
 
México se encuentra frente al reto de evitar incurrir en responsabilidad internacional, pero también de hacer efectivo su orden constitucional, evitando la ejecución de maniobras que pongan en entredicho su ya endeble institucionalidad. En específico, debe impedir, por un lado, que los tribunales supranacionales le condenen por incumplir los tratados internacionales y, por otro lado, que el sistema jurídico nacional sirva para realizar los fines más inmediatos y urgentes, como preservar la seguridad del proceso penal, garantizar el cumplimiento de las providencias judiciales y, en general, proteger numerosos bienes jurídicos que no son tutelados en los pactos internacionales.
 
Lograr el balance no es fácil, sobre todo en un escenario como el bosquejado arriba: preocupantemente, se ha dado preferencia a las limitaciones constitucionales de derechos humanos, y al mismo tiempo se deben hacer efectivos tales derechos mediante el control de convencionalidad difuso ex officio. Se necesita urgentemente encontrar el justo medio, y eso tiene como prueba que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ya se ha avocado al conocimiento del caso Daniel García Rodríguez y Reyes Alpízar Ortíz[5].
 
Esta encrucijada debe hacernos reflexionar sobre cuáles son las respuestas que, dadas desde el Poder Judicial, podrían ahorrarle problemas a México. Hay preservar el orden jurídico nacional, pero también es necesario reconocer que nuestro Estado contrajo obligaciones que deben cumplirse de buena fe, a pesar del derecho interno, y cuyo incumplimiento puede sancionarse en virtud del control de convencionalidad. El punto medular de la reflexión es, entonces, qué puede hacer el Poder Judicial para satisfacer ambos mandatos.
 
[1]  Aunque es conveniente referirse al texto completo del artículo 19 de la Constitución, aquí basta decir, como ejemplo, que entre los delitos por los que se decretará la prisión preventiva oficiosa se encuentran la violencia sexual contra menores, el feminicidio, la delincuencia organizada, el homicidio doloso, el robo al transporte de carga y otros perpetrados en agravio de la seguridad de la nación, el libre desarrollo de la personalidad y la salud.
[2] La contradicción estriba en que la Constitución limita la libertad personal más allá de lo permitido en los tratados internacionales, violando incluso el principio pro persona.
[3] Esa obligación objetiva deriva, específicamente, de los textos de los artículos 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que no se transcriben aquí para abreviar este texto. En suma, esos artículos ordenan, respectivamente, a cumplir los tratados de buena fe y a cumplir todas las normas convencionales a pesar del derecho interno en contrario.
[4] Como se reflexionó en el blog previo del Centro de Ética Judicial titulado El control de convencionalidad tomado en serio.
[5] En este caso, los quejosos fueron detenidos en 2002 por el homicidio de la regidora de Atizapán de Zaragoza, por lo que permanecieron en prisión preventiva por hasta el 23 de agosto de 2019, es decir, más de diecisiete años.

La incomodidad causada por la aplicación de las normas de derecho internacional público de los derechos humanos al interior de los Estados es natural, y quizá también esperable. Este fenómeno, que resulta evidente especialmente en varios países de nuestro continente, se observa en los ejemplos de países tan disímiles como Canadá, Cuba, Estados Unidos, Trinidad y Tobago y Venezuela que, por razones también muy diferentes, no son partes del Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

A veces, los Estados no quieren comprometerse a cumplir una norma supranacional y, en consecuencia, libremente determinan desde la negociación de un tratado que no lo celebrarán, o también pueden decidir no ratificarlo o establecer una reserva interpretativa a una de sus cláusulas. También puede suceder que, encontrándose vinculados por un pacto internacional –es decir, que fue celebrado y ratificado, y que ya les es aplicable–, los Estados partes manifiesten su voluntad para dejar de cumplirlo, y para ello efectúen la denuncia del acuerdo internacional que corresponda. Todos esos actos, aunque denoten poco ánimo cooperativo internacional, son plenamente válidos cuando se realizan en el marco de las normas internacionales.

No obstante, hay otra forma de conducirse que puede convertirse en un efectivo incumplimiento de los tratados internacionales –que ilegítimamente nace de la voluntad estatal–, consistente en omitir las obligaciones convencionales con el pretexto de la aplicación del derecho interno. Los Estados que actúan de ese modo infringen, antes que cualquier otro pacto, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que en su artículo 27 prohíbe incumplir un tratado invocando como justificación las normas de su derecho doméstico.

La obligatoriedad de las normas supranacionales tiene que asumirse tanto a nivel internacional como interno, y los órganos nacionales deben reconocer que las disposiciones de derecho interno que se encuentran llamados a aplicar deben ajustarse al contenido de los tratados internacionales. Esa tarea, aparentemente fácil, demanda de los Estados la voluntad efectiva de cumplir los tratados una vez que han sido firmados –tal y como lo ordena el artículo 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, como cristalización del principio pacta sunt servanda–, y la aplicación del control de convencionalidad difuso ex officio.

El control de convencionalidad, que a nivel interamericano se ha originado en la sentencia del caso Almonacid Arellano y otros contra Chile[1] –y que en México fue recibido en el expediente Varios 912/2010[2], como interpretación de la sentencia Radilla Pacheco contra México[3]–, tiene la finalidad de garantizar que las normas pactadas a nivel internacional se cumplan en plano nacional.
Como puede verse, el control de convencionalidad sirve para que las normas internacionales adquieran vigor en el derecho interno. Por lo mismo, todas las autoridades –especialmente las jurisdiccionales[4]– deben asumir el compromiso institucional, orgánico e incluso personal, de verificar que sus actos coincidan con las normas establecidas en los acuerdos supranacionales. Eso es realizar un control de convencionalidad tomado en serio.

El efectivo control de convencionalidad requiere seriedad y responsabilidad. Eso implica que el derecho interno, las cláusulas constitucionales nacionales, los conflictos políticos, sociales o jurídicos domésticos, así como el desacuerdo de los gobiernos en turno con el contenido del derecho internacional, resultan excusas inadmisibles para justificar el incumplimiento de las normas convencionales. De tal forma, es necesario que los Estados ejecuten buenas prácticas de acatamiento de los pactos internacionales, particularmente aquellos en materia de derechos humanos.

Es necesario reflexionar si en México nos estamos tomando en serio la ejecución del control de convencionalidad. Esa reflexión, que debe hacerse en el seno institucional del Poder Judicial y también a nivel individual, mejorará el servicio a los justiciables, aumentará la protección de los derechos humanos y tendría un beneficio muy relevante: ahorrarle a México incurrir en responsabilidad internacional.

[1] Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, consultable en https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_154_esp.pdf
[2] Resolución recaída al expediente Varios 912/2010, Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Ponente Ministra Margarita Beatriz Luna Ramos, 14 de julio de 2011, consultable en: https://www.scjn.gob.mx/sites/default/files/estrado_electronico_notificaciones/documento/2018-08/SENTENCIA-EXP-VARIOS-912-2010-PLENO.pdf
[3] Corte IDH. Caso Radilla Pacheco Vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2009. Serie C No. 209, consultable en: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_209_esp.pdf
[4] Sagüés, Néstor Pedro, “Obligaciones internacionales y control de convencionalidad”, Estudios Constitucionales, año 8, núm. 1, pág. 121, consultable en: https://scielo.conicyt.cl/pdf/estconst/v8n1/art05.pdf

El sentido definitivo que tienen las cláusulas de la Constitución, así como el de todas las demás normas, se encuentra sujeto a la interpretación que hacen las autoridades jurisdiccionales. Al respecto, pueden distinguirse dos grupos de doctrinas que, en principio, tienen finalidades muy diferentes respecto de la definición del contenido constitucional. Unas son las originalistas, que desentrañan el sentido de la norma -que respetan su contenido propio y objetivo-, y otras son las que, en general, lo consideran un texto “vivo”[1] -que atribuyen al Poder Judicial la posibilidad de interpretarla históricamente, es decir, en función de un momento y lugar determinados, y no de su verdadero contenido-.
 
La sentencia Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization, dictada por la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos (en lo sucesivo SCOTUS), es un hito en la historia de este tribunal pues, entre muchas cosas, sirve como ejemplo de prácticas jurisdiccionales muy relevantes, como el abandono del precedente -o la negación del stare decisis[2]- y la interpretación originalista de la Constitución.
 
En el fallo mencionado, la SCOTUS revirtió el criterio establecido por ella en el denominado Roe v. Wade en 1973, y que como uno de sus principales efectos afirmó la existencia del derecho al aborto, con fundamento en la decimocuarta enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de América[3] -cuyo texto real carece de cualquier alusión objetiva, incluso la más lejana, a tal derecho[4].
 
Así pues, una posición originalista habría obligado, en este caso, a declarar que la Constitución no concede ni reconoce derecho alguno al aborto, mientras que la postura de la Constitución “viva” podría conducir a decir cualquier cosa sobre el pretendido derecho. De tal modo, se puede observar que la teoría de la Living Constitution es controvertida, incluso peligrosa, porque profundiza la separación que prevalece entre la orden objetiva establecida en la Constitución y la subjetividad del criterio judicial de cada época y lugar donde se dictan las sentencias.
 
En ese contexto, la SCOTUS optó por ser fiel a la norma constitucional en el caso Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization pues, ante la oportunidad de agregar significados y atribuir un sentido de forma subjetiva, prefirió buscar lo que verdaderamente ordena la Ley Fundamental estadounidense, y evitó alterar la materia real de sus disposiciones.
 
Con esas ideas a la vista, resulta claro que el debate entre el originalismo y la Constitución viva no ha terminado. Asimismo, es notorio que debería reflexionarse con profundidad si asumir la teoría de la Living Constitution es realmente conveniente o si, por el contrario, puede provocar un perjuicio al reconocimiento y atribución de los derechos que se encuentran protegidos en las normas.
 
[1] Cf. Bruce Ackerman, The Living Constitution - Harvard Law Review, 120 Harv. L. Rev. 1737, visible en The Living Constitution - Harvard Law Review.
[2] Al respecto, se recomienda la lectura del artículo siguiente: Legarre, Santiago, y Rivera, Julio César, “Naturaleza y dimensiones del stare decisis”, Revista Chilena de Derecho, vol. 33, N°1, pp. 109 - 124 [2006], visible en: NATURALEZA Y DIMENSIONES DEL "STARE DECISIS" (scielo.cl)
[3] Se recomienda ampliamente consultar el texto original en la versión oficial de la Constitución de los Estados Unidos de América. Vid. U.S. Constitution | Constitution Annotated | Congress.gov | Library of Congress
[4] Sobre ese caso de 1973, por cierto, es importante recordar que la SCOTUS resolvió con base en hechos falsos, pues Jane Roe -pseudónimo de quien en verdad se llamaba Norma McCorvey- no fue violada por hombres afroamericanos, como lo alegó originalmente por consejo de dos abogadas recién graduadas de la Universidad de Texas. Redacción, Roe vs Wade: Norma McCorvey, la controvertida mujer que originó la histórica decisión que legalizó el aborto en EE.UU. (y que luego se convirtió en activista en su contra), BBC News Mundo, 24 de junio de 2022, visible en: Roe vs Wade: Norma McCorvey, la controvertida mujer que originó la histórica decisión que legalizó el aborto en EE.UU. (y que luego se convirtió en activista en su contra).  

Uno de los principales productos políticos de la modernidad es revestir de legitimidad democrática a múltiples funcionarios del Estado. Especialmente, en el caso de las repúblicas representativas, encontramos que las labores de los titulares del Poder Ejecutivo y de los integrantes del Poder Legislativo gozan de validez, simplemente, porque quienes ejercen esos cargos fueron electos mediante el voto popular, universal y directo[1].
 
La democracia procedimental como autorización para que una persona ejerza tal o cual empleo público, presupone el cumplimiento de las condiciones establecidas para la designación de los candidatos. Los requisitos de elegibilidad para el registro de los aspirantes, por tanto, constituyen un mínimo que, de ser alcanzado, permitirían que cualquier persona pudiera participar y vencer en las elecciones correspondientes[2].

Actualmente, la Justicia mexicana se encuentra integrada por funcionarios nombrados de conformidad con las leyes orgánicas respectivas, a nivel federal y local, en función del cumplimiento de las condiciones previstas en esas normas, sin que haya un procedimiento democrático de por medio[3]. Esa forma de asumir la elección de los funcionarios descansa en una razón fundamental para el Estado y la sociedad: es necesario que, de un grupo de personas, solamente las más aptas sean quienes lleguen a ejercer la responsabilidad de decir qué es lo justo –con todo lo que esa expresión encierra–.
 
Una de las intenciones que se han propagado recientemente en México es la de reformar varias normas de diversa jerarquía para establecer que la nominación de algunas autoridades jurisdiccionales se haga democráticamente[4], y ya no mediante exámenes de oposición, como hasta ahora sucede. Esa propuesta, fundada en la pretendida necesidad de impedir el uso de influencias en el medio judicial para el nombramiento de los funcionarios y el dictado de las sentencias, conlleva un riesgo evidente: que en las elecciones sea ganador el candidato deseado por el pueblo, pero que dicho vencedor sea, al mismo tiempo, el menos conveniente para ejercer la labor jurisdiccional[5].
 
Frente a esta encrucijada es necesario encontrar soluciones de forma urgente que, además de dar seguridad a los justiciables, robustezcan la institucionalidad del Poder Judicial. De tal forma, es necesario que el trabajo de los tribunales se legitime desde sus resoluciones, con la expresión de una buena argumentación jurídica, transparentando cada vez más las decisiones y acercando con vocación de servicio la impartición de justicia a sus destinatarios.
 
La elección popular de los funcionarios judiciales constituye una tentación o una novedad que, como otras, puede denotar rápidamente problemas de difícil solución. Así pues, cabe preguntarnos, ¿no sería preferible conservar lo que tenemos, y mejorarlo, en lugar de destruirlo?
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[1] Rosanvallon, Pierre La legitimidad democrática: Imparcialidad, reflexividad, proximidad, Buenos Aires, Manantial, 2008, passim.
[2] Naturalmente, uno de los graves riesgos de ese método de elección de funcionarios públicos es que los votantes podrían optar por un candidato sin analizar sus aptitudes individuales para desempeñar el empleo público, provocando que, indeseablemente, una persona con menos calificada venciera a la que más lo está.
[3] La designación de los servidores públicos en cuestión, especialmente la de los titulares de los órganos jurisdiccionales, se realiza mediante la evaluación de las competencias individuales, en exámenes de oposición.
[4] En específico, los integrantes del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. Vid. Carrillo, Emmanuel, AMLO alista reforma electoral; plantea voto directo de consejeros y magistrados, 29 de marzo de 2022, visible en https://www.forbes.com.mx/amlo-alista-reforma-electoral-plantea-voto-directo-de-consejeros-y-magistrados/
[5] Corva María Angélica, “La elección popular de los jueces de paz en la provincia de Buenos Aires. Fracaso y conflicto de poderes, REDEA. Derechos en Acción, año 2, núm. 4, invierno 2017, pp. 52 a 78, visible en https://www.corteidh.or.cr/tablas/r37704.pdf

No hace mucho, México vivió un parteaguas jurídico que, a pesar de las contradictorias interpretaciones periodísticas, incide gravemente en el legítimo ejercicio de la libertad: la Suprema Corte de Justicia de la Nación invalidó la objeción de conciencia (en lo sucesivo OC)[1], o bien, según otros, la ha validado, pero con límites[2].

El apego irrestricto a la ley se ha presentado como una tradición muy difícil de superar[3]. El sistema jurídico heredado de la codificación se ha enfrentado desde la segunda mitad del siglo XX a varios fenómenos que merman la eficacia normativa, como el antiformalismo, la desobediencia civil, la resistencia pacífica y, especialmente, la OC, que se trata de “una concreción de la libertad de conciencia que, dentro de los justos límites, lleva a un individuo a incumplir una determinada disposición legal que le obliga —bajo sanción o privación de un beneficio— a obrar en contra de su conciencia o le impide obrar conforme a ella”[4].

Todos los seres humanos tenemos derechos que, cuando se basan en la justicia[5] llevan al desarrollo pleno de nuestra naturaleza. No obstante, en ocasiones, la autoridad puede emitir disposiciones que no llevan al bien común, sino a lo contrario. Frente a ello, prevalece una facultad que proviene de la libre voluntad del ser humano: la objeción de conciencia[6].

Así pues, la OC se erige como un derecho humano, intrínsecamente válido, que se encuentra encaminada a lograr el bien común, no solo aquello que es bueno individualmente[7]. Además, ordena la conducta hacia los fines dignos, y protege bienes elementales como la sociabilidad, el trabajo y la vida[8].

La regulación de la OC fácilmente puede conculcarla irremediablemente. De tal forma, la permisión expresa para ejercer la OC –como la prevista en diversas normas en materia de salud en México– deviene así en una simple excepción legal para la aplicación de una norma, más que en su efectiva protección.

Para garantizar la OC, es imperativo que la Justicia vuelva a cuestionarse cómo delimitar el ejercicio de la OC sin trastocarla. En el marco del Día Internacional de la OC conviene que el Poder Judicial reconsidere la importancia de tutelar este importante derecho humano que reafirma la libertad, defiende de la tiranía y fortalece a la ciudadanía en los Estados carentes de una democracia real.
 
[1] Manetto, Francesco, La Suprema Corte invalida la OC médica e insta al Congreso a revisar la ley, El País, 21 de septiembre de 2021, consultado el 13 de mayo de 2022, disponible en https://elpais.com/mexico/2021-09-21/la-suprema-corte-invalida-la-objecion-de-conciencia-medica-e-insta-al-congreso-a-revisar-la-ley.html
[2] Forbes Staff, SCJN valida la OC médica pero con límites, Forbes México, 13 de septiembre https://www.forbes.com.mx/scjn-valida-la-objecion-de-conciencia-medica-pero-con-limites/
[3] A pesar de que las nuevas corrientes de interpretación han logrado que varios de los efectos del positivismo jurídico vayan cediendo terreno frente a las respuestas ofrecidas por la protección de derechos humanos, el legalismo sigue dando muestras de supervivencia.
[4] Sierra Madero, Dora María, La OC en México. Bases para un adecuado marco jurídico, México, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2012, pág. 17.
[5] La OC es una forma de expresar la libertad de conciencia y se refiere al rechazo hacia un imperativo injusto. Dalla, Pria, et al. Razones para decidir, México, Centro de Ética Judicial, 2018, pp. 76-82
[6] La OC constituye la base para que las personas puedan incumplir una norma, legítimamente, cuando ésta les requiera una acción u omisión contraria a sus creencias religiosas o la moral. Centro de Ética Judicial, El ámbito de aplicación de la OC, consultado el 13 de mayo de 2022, https://www.centroeticajudicial.org/uploads/8/0/7/5/80750632/el_%C3%81mbito_de_aplicaci%C3%93n_de_la_objeci%C3%93n_de_conciencia.pdf
[7] Idem.
[8] Hervada, Javier, Introducción crítica al derecho natural, Pamplona:  EUNSA, 1985, pp. 139-184.

Ciudad de México, 1 de julio de 2020. Entró en vigor un extenso paquete de reformas en materia de propiedad intelectual (PI) para penalizar la elusión de medidas tecnológicas protectoras de obras tuteladas por los derechos de autor.
 
Madrid, España, 25 de mayo de 2021. Por primera vez, el Tribunal Supremo condenó por la comisión del delito de piratería contra la PI. La propietaria de un cibercafé madrileño, en el que dos computadoras tenían Windows y Office pirateados, fue castigada con seis meses de prisión y una multa de 3,600 euros.
 
Moscú, Rusia, 6 de marzo de 2022. Mediante un decreto, el gobierno de la Federación Rusa[1] impuso una licencia obligatoria a cualquier invención, patente, modelo de utilidad o diseño industrial de extranjeros originarios de países hostiles[2]. Esa determinación –que de facto legitima la piratería[3]– priva del cobro de regalías a los titulares de los derechos sujetos a dicha licencia[4].   
 
Los titulares citados dan cuenta de la necesidad de proteger las obras del intelecto a nivel nacional e internacional, ante algunos retos sumamente evidentes –como la piratería internacional[5]–, y otros que, aun siendo opacados por las problemáticas más notorias no pueden dejarse de lado –como la protección de la PI de pequeños empresarios y artesanos[6], así como la de diseñadores indígenas[7] cuyo trabajo sirve como inspiración para empresas transnacionales–.
 
Así pues, la protección de la PI debe ser multidisciplinaria y multinivel, pero de los órganos involucrados en dicha misión el Poder Judicial es el que tiene un papel definitorio, pues su protagonismo en esta rama del Derecho se demuestra en innumerables resoluciones, como las que recayeron a los casos Apple vs. Samsung –en el que una corte californiana ordenó a la empresa coreana pagar a la estadounidense 539 millones de dólares por la violación de patentes–, Bimbo vs. Oficina de Armonización del Mercado Interior (OAMI) –en el que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea confirmó la negativa de registro de la marca “Bimbo por la otrora OAMI–, y el protagonizado por Helados Vida, Nestlé y Grupo Herdez –en el cual una sentencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación tuvo como consecuencia que la titularidad de la marca “Danesa 33” volviera a la empresa Helados Vida S. A. de C. V.–.
 
La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) ha mostrado ser consciente de la ilustrada relevancia del trabajo judicial en la defensa de los derechos derivados de la PI. Como prueba de ello, se ha establecido el Instituto Judicial de la OMPI, regido por una junta asesora de doce jueces que colabora con tribunales de diversas instancias en todas las regiones del mundo. Ante ello, sería práctico y fructífero que los integrantes de la judicatura se acercaran a los órganos internacionales para establecer un diálogo productivo sobre sus respectivas experiencias.
 
Es por ello que, derivado de la problemática planteada, en este Día Mundial de la PI, resulta atinado reflexionar sobre la necesidad de que el Poder Judicial se consolide como facilitador de la innovación y la originalidad[8], considerando que la Justicia tiene en la PI, como en el resto de materias, la última palabra.


[1] Rusia es un país con poca inversión para protegerse de ciberataques que habla de los altos índices de uso de software pirateado. Cf. Kottasová, Ivana. (15 de mayo de 2017), Why Russia's cyber defenses are so weak, CNNBusiness, disponible en https://money.cnn.com/2017/05/15/technology/russia-vulnerable-cyberattack/index.html
[2] El 7 de marzo de 2022, el gobierno ruso publicó una lista de países “antipáticos”. La lista incluía a Estados Unidos, los países de la UE, Corea del Sur, Japón y varios otros. Thomas C. Carey, “Intellectual Property in Russia”, National Law Review, Volume XII, Number 90,  disponible en https://www.natlawreview.com/article/intellectual-property-russia
[3] Bailey, Jonathan. (31 de marzo de 2022), The Impact of Russia Legalizing Piracy, disponible en https://www.plagiarismtoday.com/2022/03/31/the-impact-of-russia-legalizing-piracy/
[4] Thomas C. Carey, “Intellectual Property in Russia”, National Law Review, Volume XII, Number 90, disponible en https://www.natlawreview.com/article/intellectual-property-russia[5] Redacción. (19 de abril de 2022), La guerra entre Rusia y Ucrania genera que contrabando ingrese a México, Excélsior, https://www.excelsior.com.mx/nacional/guerra-ucrania-rusia-genera-contrabando-mexico/1510570
[6] Meza, Elizabeth, (28 de marzo de 2022), Proteger la propiedad intelectual de las mipymes y artesanos incrementa la productividad: SE, El Empresario.MX, disponible en:  https://elempresario.mx/actualidad/proteger-propiedad-intelectual-mipymes-artesanos-incrementa-productividad-se
[7] Pérez, David Marcial, (31 de mayo de 2021), México acusa a Zara de plagiar diseños indígenas, El País, disponible en https://elpais.com/mexico/2021-05-31/mexico-acusa-a-zara-de-plagiar-disenos-indigenas.html
[8] González Piñón, Juan Alberto. (21 de marzo de 2022), Propiedad Intelectual: una “oportunidad” para impulsar la innovación,Expansión, https://expansion.mx/opinion/2022/03/21/propiedad-intelectual-una-oportunidad-para-impulsar-la-innovacion

Cada 8 de marzo se conmemora el Día Internacional de la Mujer con el fin de reconocer los avances logrados en la lucha por los derechos de las mujeres, así como reflexionar sobre aquellos retos a los que actualmente se siguen enfrentando, como por ejemplo su participación en la toma de decisiones públicas. Esto último se ha ido logrando en mayor medida a través de la adopción e implementación de acciones afirmativas[1] –como las cuotas de género– que si bien han sido efectivas para acercar a las mujeres a los puestos de poder, no han logrado, por sí mismas, un acceso igualitario. De ahí que actualmente se haya dado un giro a estas acciones, para enfocarse en la construcción de una democracia paritaria.

A partir de la reforma constitucional de junio de 2019, la paridad de género es un principio constitucional aplicable a los derechos político-electorales y en la designación de cargos públicos, cuestión que se hace notoria en la composición actual de los poderes públicos. El fundamento de este principio es el derecho a la igualdad entre mujeres y hombre, mismo que se encuentra ampliamente regulado en nuestro país, tanto en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos como en los tratados internacionales de los que México es parte, así como en varias leyes nacionales, contando incluso con una ley en la materia, la Ley General para la Igualdad entre Mujeres y Hombres.

Ahora bien, en lo que al Poder Judicial atañe, el artículo 94 constitucional prevé que se establecerá la forma y los procedimientos para la integración de los órganos jurisdiccionales, observando el principio de paridad de género, sin embargo, en la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación no se ha establecido la forma en la que se llevará a cabo la aplicación de dicho principio.

A pesar de lo anterior, este Poder se ha esforzado por aplicar este principio, no solo en sus resoluciones sino también en su integración. Así, de acuerdo con el INEGI, al cierre de 2020 este poder público contaba con 50,999 servidoras y servidores públicos, de los cuales, 3,621 estaban adscritos a la Suprema Corte de Justicia de la Nación, 1,501 al Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (TEPJF) y 45,877 al Consejo de la Judicatura Federal; de este total 50.4% eran hombres y 49.6%, mujeres.[2] Por otro lado, el personal adscrito a los poderes judiciales estatales fue de 70,294 personas, siendo 40.9% hombres y 59.0% mujeres[3].

Por lo que hace a la garantía de igualdad en el ejercicio de los derechos político-electorales, el TEPJF ha resuelto a través de su Sala Superior 1,242 asuntos por violencia de género[4], y particularmente, en lo que se refiere al proceso electoral 2020-2021 en sus Salas Regionales dictaminaron 325 asuntos relacionados con la paridad de género[5] y 908 relacionados con violencia política de género[6].

Las cifras mencionadas reflejan una clara intención de erradicar la exclusión social y política de las mujeres, no obstante, aún queda un largo camino por recorrer, para lograr realmente una distribución equitativa en todos los ámbitos y niveles del poder. En ese sentido, conviene destacar que para alcanzar una democracia paritaria, es imprescindible que, a la par del ejercicio de integración, los Tribunales aseguren el respeto, la protección y promoción de la no discriminación y la igualdad entre mujeres y hombres, a través de sus sentencias.


[1] De acuerdo con el artículo 5 de la Ley General para la Igualdad entre Mujeres y Hombres, se entenderá por Acciones Afirmativas: “el conjunto de medidas de carácter temporal correctivo, compensatorio y/o de promoción, encaminadas a acelerar la igualdad sustantiva entre mujeres y hombres”.
[2] INEGI, Censo Nacional de Impartición de Justicia Federal 2021, disponible en: www.inegi.org.mx/contenidos/programas/cnijf/2021/doc/cnijf_2021_resultados.pdf
[3] INEGI, Censo Nacional de Impartición de Justicia Estatal 2021, disponible en: www.inegi.org.mx/contenidos/programas/cnije/2021/doc/cnije_2021_resultados.pdf
[4] De fecha 4 de noviembre de 2016 al 22 de marzo de 2022. Para mayor abundamiento consultar: www.te.gob.mx/paridad_genero/media/pdf/84c65eba395ef6b.pdf
[5] Para mayor abundamiento consultar: www.te.gob.mx/paridad_genero/media/pdf/82d7134cf6d6e0f.pdf
[6] Para mayor abundamiento consultar: www.te.gob.mx/paridad_genero/media/pdf/45e7ba00e9a0ec1.pdf

​En días pasados la Unidad de Inteligencia de The Economist publicó el Índice de Democracia Global de 2021[1], en el que por primera vez México cae una categoría, pasando de una “democracia deficiente” a un “régimen híbrido[2]”.[3] Dentro de las diversas razones que justifican este cambio, podemos encontrar el aumento en las restricciones para el ejercicio de la libertad de expresión. Por ello, en esta ocasión, reflexionaremos en torno a ésta última y su papel en una sociedad democrática.

Recordemos que este derecho humano encuentra su fundamento en el artículo 6 de nuestra Constitución, y en diversos tratados internacionales de los que el Estado mexicano es parte, como la Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 13) o el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 19). A grandes rasgos, comprende la libertad de buscar, recibir y difundir información e ideas, por cualquier medio, y sin posibilidad de sujetarlas a censura previa.

¿Por qué la libertad de expresión cobra relevancia en la construcción de una sociedad democrática?

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que es indispensable para la formación de la opinión pública y, a su vez, es condictio sine qua non para que la ciudadanía, a la hora de participar en la toma de decisiones, esté suficientemente informada, pues afirma que una sociedad que no lo está, no es plenamente libre.[4]

Por su parte, la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la Tesis 1a. CCXV/2009 señaló que el derecho en cuestión resulta “funcionalmente central en un Estado constitucional”, y tiene dos dimensiones, una privada y otra pública. La primera “asegura a las personas espacios esenciales para el despliegue de su autonomía”, y la segunda funge como elemento esencial para el adecuado funcionamiento de la democracia representativa. Es por ello que este derecho se considera una piedra angular en un Estado democrático de Derecho.[5]
​
De esta forma podemos asegurar que, si la sociedad no tiene plena libertad para recolectar, expresar, difundir y publicar información e ideas, sería imposible sumar ciudadanos activos, críticos, comprometidos con los aspectos trascendentales de la vida pública, vigilantes del comportamiento y decisiones de sus gobernantes. En otras palabras, ciudadanos capaces de cumplir la función que les corresponde en un régimen democrático.[6]
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Habría que preguntarnos qué pasa cuando se restringen la libertad de expresión y el flujo de información entre los Poderes y la población. Pues bien, queda claro que se limitaría la participación y el control ciudadano frente a los problemas colectivos y el actuar de los titulares del poder público, lo cual conllevaría la transgresión de otros derechos fundamentales[7], que consecuentemente se traduce en el debilitamiento de la vida democrática del país.[8]
 
En ese sentido, y entendiendo que los derechos humanos no son absolutos, resulta imprescindible que cualquier condición, restricción o sanción sea proporcional al fin legítimo que persigue. Ahora bien, cuando esto se incumpla corresponderá al Poder Judicial, como último garante del Estado de Derecho, analizar los límites impuestos a la libertad de expresión, teniendo en cuenta que su decisión además de impactar a las partes del litigio, también lo hará en la sociedad, pues con ello definirá el grado al que quedará asegurada la libre circulación de noticias, ideas y opiniones -incluso de aquellas que chocan, irritan o inquietan a los funcionarios públicos o a cualquier sector de la población-[9], así como el más amplio acceso a la información.[10]
 
[1] Consultable en inglés en: https://www.eiu.com/n/campaigns/democracy-index-2021
[2] Se considera un régimen híbrido a aquel que combina características tanto de regímenes democráticos, como autoritarios.
[3] Idem, pág. 51.
[4] Corte IDH. La colegiación obligatoria de periodistas (Arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-5/85 de 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 51. pág. 21. Disponible en: https://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_05_esp.pdf 
[5] Idem.
[6] Tesis 1a. CCXV/2009, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Novena época, Diciembre de 2009, Tomo XXX, pág. 287.
[7] Tales como el derecho de asociarse y reunirse pacíficamente con cualquier objeto lícito, el derecho de petición o el derecho a votar y ser votado. 
[8] Tesis… op. cit.
[9] Corte IDH. Caso Álvarez Ramos Vs. Venezuela. (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas) Sentencia de 30 de agosto de 2019. Serie C No. 380. Disponible en: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_380_esp.pdf
[10] Tesis… op. cit.

Durante este año hemos sido testigos de una serie de hechos provenientes de los poderes públicos[1] que evidencian estar en contraste con el principio de legalidad e indudablemente suponen una vulneración a derechos humanos, motivo por el cual en esta ocasión hemos decidido profundizar al respecto.

Los artículos 14 y 16 de nuestra Constitución consagran el citado principio, el cual refiere que todo acto de autoridad debe estar fundado y motivado[2] por el derecho vigente, en otras palabras, “demanda la sujeción de todos los órganos estatales al derecho; más aún, todo acto o procedimiento jurídico llevado a cabo por las autoridades estatales debe tener su apoyo estricto en una norma legal, la cual a su vez, debe estar conforme a las disposiciones de forma y fondo consignados en la Constitución.”[3]

Así, una de sus principales funciones es otorgar seguridad jurídica a la ciudadanía, a través del establecimiento de límites claros a los poderes estatales, siendo que estos únicamente pueden hacer lo que por ley les está permitido. Por esta razón, y particularmente al tratarse de actuaciones que afectan los derechos humanos, éstas deben ser sometidas a los más estrictos controles, con el fin de impedir su vulneración.[4]

En ese sentido, al asegurar que el principio de legalidad “no sólo es un componente característico del Estado democrático de derecho, sino que, a la luz del nuevo orden internacional de los derechos humanos, se constituye en […] garantía indispensable para [su] protección”[5], es que no podemos hablar de una tutela efectiva de estos derechos, si las autoridades sobrepasan los límites establecidos para su actuación.

De ahí que resulte relevante referirnos al papel trascendental del poder judicial, pues como último encargado de vigilar la regularidad tanto del ordenamiento supremo como de las leyes que de éste emanen está facultado a dejar sin efectos estos actos, lo que sin lugar a dudas conlleva una gran responsabilidad no solo por los alcances de dichos actos en la esfera de los particulares sino también por los daños irreparables que, en su caso, puedan provocar a sus derechos humanos. Ciertamente, para desempeñar semejante papel, el juzgador debe ser “independiente tanto de poderes externos, como de poderes internos respecto del orden judicial”[6].

Es por ello que, en un esfuerzo por mantener el sistema de pesos y contrapesos característico de la división de poderes en un Estado de Derecho, es indispensable que quienes imparten justicia velen por la primacía del principio de legalidad y exijan su respeto al resto de las autoridades, pues dentro de sus funciones como últimos garantes de los derechos humanos, se encuentra evitar que se evada el acatamiento de los mandatos constitucionales e internacionales de respeto a estos derechos.

[1] Por citar solo algunos ejemplos: iniciativa que crea el Padrón Nacional de Usuarios de Telefonía Móvil (PANAUT), el reciente Acuerdo para declarar de interés público y seguridad nacional ciertos proyectos y obras en diversos sectores, o la reforma judicial que pone en juego la autonomía e independencia judicial. 
Consultables en: https://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5616165&fecha=16/04/2021
https://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5635985&fecha=22/11/2021
https://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5620467&fecha=07/06/2021
[2] A mayor abundamiento sobre la motivación consulte nuestro ensayo “Reflexiones en torno a la motivación judicial”. Consultable en: 
https://www.centroeticajudicial.org/uploads/8/0/7/5/80750632/reflexiones_en_torno_a_la_motivaci%C3%B3n_judicial_vf.pdf
[3] Yee Romo, Carlos Vidal, “Principio de Legalidad; Hacia una cultura de respeto al orden jurídico vigente”. Disponible en: http://ordenjuridico.gob.mx/Congreso/pdf/65.pdf
[4]Londoño Lázaro, María Carmelina, “El Principio De Legalidad Y El Control De Convencionalidad De Las Leyes: Confluencias Y Perspectivas En El Pensamiento De La Corte Interamericana De Derechos Humanos”, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Número 128. Consultable en: https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-comparado/article/view/4626/5965
[5] Idem.
[6]Ferrajoli, Luigi, “El Papel de la función judicial en el Estado de Derecho”, año 2003/número 18 p. 28, 2003. Disponible en: https://tecnologias-educativas.te.gob.mx/RevistaElectoral/content/pdf/a-2003-02-018-032.pdf

Muchas han sido las consecuencias que ha traído consigo la pandemia, especialmente por la situación de confinamiento. Uno de los temas más preocupantes es el aumento de la violencia intrafamiliar, lo que indudablemente constituye una grave violación a derechos humanos y que, en esta ocasión, en el marco del Día Internacional de la Eliminación de la Violencia contra la Mujer, será motivo de nuestra reflexión.
 
Como es sabido, nuestro país cuenta con un amplio marco normativo[1], que tiene por objeto prevenir, sancionar y eliminar la violencia contra la mujer. No obstante, “[d]esde que se desató el brote de COVID-19, los nuevos datos e informes que presentan quienes están en primera línea revelan que se ha intensificado todo tipo de violencia contra las mujeres y las niñas, sobre todo, la violencia en el hogar.”[2]
 
De acuerdo con el Rastreador Global de Respuestas de Género por COVID-19[3], hasta el 21 de marzo del presente año 226 países y territorios[4] han incorporado en sus planes de respuesta a la pandemia al menos una medida para atender este problema, alcanzando un total de 853 medidas, de las cuales, 8 corresponden a México. Respecto de estas últimas, destacan dos que conciernen directamente al poder judicial: 

1. La obligación de los Tribunales de permanecer abiertos para atender los casos de violencia, por ser considerados urgentes y prioritarios. 
2. En cuanto las órdenes de protección se precisa que:
   1. Se permitió a los jueces y juezas de la Ciudad de México emitirlas de manera electrónica;
   2. Algunas entidades federativas (EF) establecieron guardias para emitirlas en asuntos del orden familiar (17 EF) y en cuestiones penales (7 EF), y
   3. Se prevén para supervivientes y víctimas, en caso de liberación de su agresor.

 
Sin el afán de cuestionar el esfuerzo que algunos gobiernos han realizado para contrarrestar este problema, es importante subrayar que aún existen países y territorios que no han incluido este tipo de medidas[5], lo que empeora la ya precaria situación que viven mujeres y niñas.
 
En lo que se refiere a nuestro país, se evidencia que, si bien en el 2020 la tasa general de delitos disminuyó, se ha reportado un aumento en la violencia contra las mujeres. Por mencionar un ejemplo, de acuerdo con algunas notas periodísticas[6], el año pasado se registraron 948 feminicidios y 2,831 violaciones[7], mientras que en los primeros meses de 2021 aumentaron en un 7.1% los feminicidios y en un 30% las violaciones respecto de los mismos meses del año anterior. Esto se ha visto agravado, a su vez, por la falta de denuncia por parte de las víctimas y/o afectados, continuando así con el ciclo de violencia y vulneración de derechos humanos, debido a la impunidad de la que gozan los perpetradores.
 
Indudablemente, los objetivos primordiales al hablar de violencia contra las mujeres deben ser tanto la prevención como la concientización en torno a la importancia de denunciar. Ahora bien, a la par, y a fin de contrarrestar el estado de impunidad existente, es crucial que quienes imparten justicia sean conscientes del efecto social que conllevan sus decisiones, tanto para bien – desalentar la violencia y estimular la denuncia –, como para mal, manteniendo el status quo.
 
En razón de esto último, y en aras de mejorar la situación actual de mujeres y niñas víctimas de estos delitos, resulta esencial que los operadores jurisdiccionales, al conocer de estos asuntos, tengan presente la necesidad de garantizar el acceso efectivo a la justicia a este grupo vulnerable, juzgando sin estereotipos de género. Esto implica, entre otras cosas, hacer uso efectivo de las órdenes de protección[8], evitar utilizar lenguaje técnico o arcaico, y simplificar los procedimientos.[9]


[1] A mayor abundamiento consulte nuestro blog “Reflexiones sobre la Violencia contra la Mujer en México”. Disponible en: https://www.centroeticajudicial.org/blog/category/violencia-contra-la-mujer
[2] Naciones Unidas, Día Internacional de la Eliminación de la Violencia contra la Mujer, disponible en: https://www.un.org/es/observances/ending-violence-against-women-day
[3] Se creó con el fin de supervisar las políticas y medidas que los gobiernos ejecutan para abordar la crisis de la COVID-19, así como destacar las respuestas que hayan integrado la perspectiva de género. 
[4] Se refiere a los que no han sido reconocidos como independientes.
[5] Según los datos del Rastreador Global de Respuestas de Género por COVID-19, 63 países y territorios.
[6] Consultables en: https://michoacan.gob.mx/observamich/los-feminicidios-en-mexico-aumentan-un-71-en-los-cinco-primeros-meses-de-2021/ ; https://elpais.com/mexico/2021-06-28/los-feminicidios-en-mexico-aumentan-un-71-en-los-cinco-primeros-meses-de-2021.html y https://www.digitalmex.mx/opinion/story/30823/muchas-veces-el-principal-agresor-de-una-mujer-vive-con-ella
[7] Según datos de la página web Municipios de México - Información sobre pueblos y ciudades de México. Consultable en https://www.los-municipios.mx/delitos-sexuales.html
[8] Estas son la primera barrera para separar a las víctimas de su agresor y salir de la situación de violencia que viven, y con ello restaurar tanto su seguridad, como la confianza en el sistema.
[9] A mayor abundamiento, pueden consultar las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad, que, si bien no son vinculantes, son medidas orientadoras. Disponible en: 
http://www.ordenjuridico.gob.mx/TratInt/Derechos%20Humanos/DH091.pdf

Anteriormente en el blog “Reelección presidencial indefinida a propósito de la Opinión Consultiva OC-28", adelantábamos las consecuencias negativas que puede traer consigo el reconocimiento de esta figura en el orden jurídico de un Estado, cuestión sobre la que  ya se ha pronunciado la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) con la emisión de la Opinión Consultiva OC-28/21 el pasado 7 de junio, como resultado de la consulta realizada por Colombia y que, en esta ocasión, será motivo de esta reflexión.

Fundamentalmente, este tribunal internacional dio respuesta a dos interrogantes:

• Si la reelección presidencial indefinida puede ser considerada un derecho humano protegido por la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), y
• Su compatibilidad con la existencia de la democracia representativa (DR) en el sistema interamericano de protección de derechos humanos.

Para ello, la Corte IDH realizó un análisis detallado de la relación entre el Estado de Derecho, la protección de los derechos humanos y la DR, así como de los principios que caracterizan a esta última.

En ese sentido, sostuvo que dicho principio democrático se encuentra recogido en la Carta de la OEA[1], que en su preámbulo establece que éste “es condición indispensable para la estabilidad, la paz y el desarrollo de la región”. A su vez, especificó que la Carta Democrática Interamericana[2] (la Carta) reconoce que “[l]os pueblos de América tienen derecho a la democracia y sus gobiernos la obligación de promoverla y defenderla”, toda vez que esta es esencial para su desarrollo social, político y económico. De esta forma, la Corte IDH advirtió que el ejercicio efectivo de la democracia constituye una obligación jurídica internacional, ya que los Estados soberanamente han consentido en que éste ha dejado de ser un asunto de su jurisdicción doméstica, interna o exclusiva.

Adicionalmente, señaló que de acuerdo con la Carta son elementos esenciales de la DR, el respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales; el acceso al poder y su ejercicio con sujeción al Estado de Derecho; la celebración de elecciones periódicas, libres, justas y basadas en el sufragio universal y secreto como expresión de la soberanía del pueblo, y la separación e independencia de los poderes públicos, entre otros, y sin los cuales un sistema político dejaría de tener tal carácter.

Así, a juicio de la Corte IDH, la DR se caracteriza porque el pueblo ejerce el poder mediante sus representantes los cuales son elegidos en elecciones universales, no obstante, la perpetuación de una persona en el ejercicio de un cargo público conlleva el riesgo de que el pueblo deje de ser debidamente representado, y que “el sistema de gobierno se asemeje más a una autocracia que a una democracia”. De esta manera, concluyó que los principios de ésta democracia -que fundan el sistema interamericano- incluyen la obligación de evitar que una persona se perpetúe en el poder.

Por éstas y otras razones, determinó que la reelección presidencial indefinida no constituye un derecho autónomo y su prohibición es compatible con la CADH y el corpus iuris del derecho internacional de los derechos humanos, y su habilitación es contraria a los principios de una DR. 

De tal forma, y recordando que las opiniones consultivas no son vinculantes ya que no derivan de un procedimiento contencioso, es crucial reconocer que éstas “constituyen una imprescindible pauta de interpretación”[3], y que, en lo que respecta a la opinión objeto de esta reflexión, sin duda aportará a los Estados miembros de la OEA y a sus órganos en el cumplimiento de la obligación de proteger los derechos humanos[4], más aun en una sociedad democrática en la que “los derechos y libertades inherentes a la persona, sus garantías y el Estado de Derecho constituyen una tríada, cada uno de cuyos componentes se define, completa y adquiere sentido en función de los otros”.

[1]Los Estados americanos consagran en esta Carta la organización internacional que han desarrollado para lograr un orden de paz y de justicia, fomentar su solidaridad, robustecer su colaboración y defender su soberanía, su integridad territorial y su independencia.
[2] Aprobada en la primera sesión plenaria de la Asamblea General de la OEA, celebrada el 11 de septiembre de 2001 durante el Vigésimo Octavo Periodo de Sesiones.
Resulta conveniente aclarar que no es propiamente un instrumento internacional de derechos humanos sino una norma de interpretación auténtica de los tratados a que se refiere. Al respecto, el Comité Jurídico Interamericano ha sostenido que “fue concebida como una herramienta para actualizar, interpretar y aplicar la Carta fundamental de la OEA en materia de democracia representativa, y representa un desarrollo progresivo del Derecho Internacional”.Véase la resolución  CJI/RES. 159 (LXXV-O/09), consultable en: http://www.oas.org/es/sla/cji/docs/CJI-RES_159.pdf
[3] Soberanes Díez, José María, La jurisprudencia del Poder Judicial de la Federación, Porrúa, México, 2013, p. 169.
[4] A mayor abundamiento puede consultar el ensayo de nuestra redacción LA FUNCIÓN CONSULTIVA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, disponible en: https://www.centroeticajudicial.org/uploads/8/0/7/5/80750632/funcio%CC%81n_consultiva_de_la_cidh__1_.pdf

Como es sabido, el 7 de junio se publicó en el Diario Oficial de la Federación la Ley de Carrera Judicial del Poder Judicial de la Federación[1], razón por la cual en esta ocasión centraremos nuestra reflexión en una porción normativa del artículo 63 de esta ley, al considerar que con su implementación[2] se estaría “debilitando la autonomía e independencia del Poder Judicial”[3].
​
A saber,

Como se hace evidente, se pretende que el actuar de quienes imparten justicia sea legitimado tanto por la ciudadanía, como por las demás autoridades, supeditando así la labor jurisdiccional a la opinión pública y limitando su autonomía frente al resto de los Poderes.

Sobre este aspecto, recordemos que la labor de las y los juzgadores se justifica cuando sus sentencias se orientan “hacia la tutela de los derechos humanos y a la salvaguarda del sistema jurídico del orden constitucional, es decir, cuando éstas se ajustan a los parámetros de regularidad constitucional”[5], no así desde la óptica de la ciudadanía o de la opinión de la mayoría[6].

Por otra parte, cuando refiere que habrá de ponerse “especial énfasis en la percepción de imparcialidad”, pareciera que una vez más se está condicionando la labor de quienes imparten justicia a la óptica de terceros. Al respecto, resulta conveniente precisar que el Código de Ética del Poder Judicial de la Federación señala que la imparcialidad consiste “en juzgar, con ausencia absoluta de designio anticipado o de prevención a favor o en contra de alguno de los justiciables”. Así, podemos inferir que esta normativa no se refiere a la imparcialidad como un principio de la ética judicial, sino como una percepción subjetiva[7].

Lo anterior no implica, de ninguna manera, desconocer los avances que representa esta ley en la materia. No obstante, hay cuestiones – como la que aquí se plantea – que, de concretarse, pudiesen afectar gravemente la autonomía e independencia del Poder Judicial, haciendo hincapié en la función esencial que cumplen estos principios constitucionales[8], por un lado, limitar a los Poderes estatales a través del sistema de pesos y contrapesos (función externa), y por otro, el sano desarrollo de la labor jurisdiccional, es decir, que se lleve a cabo de manera independiente[9] y sin injerencias externas (función interna).

Por las razones expuestas, resulta de observancia obligatoria para el aplicador de la norma asegurarse que esta no constituya una vulneración a los citados principios, que dicho sea de paso son “la piedra final en el edificio del Estado democrático constitucional de derecho”[10], más aún, teniendo en cuenta que “son instrumentales respecto del derecho humano de acceso a la justicia”[11].

[1] Esta ley tiene origen en la reforma constitucional en materia judicial publicada en el Diario Oficial de la Federación el 11 de marzo de 2021. Reforma consultable en: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/dof/CPEUM_ref_246_11mar21.pdf
[2] Cabe señalar que el artículo Séptimo transitorio establece que “[d]entro de los 18 meses siguientes a la publicación del presente Decreto, el Poder Judicial de la Federación deberá emitir y publicar, en el Diario Oficial de la Federación y en el Semanario Judicial de la Federación, la declaratoria para el inicio de la observancia de las nuevas reglas de la Carrera Judicial contenidas en el […] Decreto”. 
[3] A mayor abundamiento ver cápsula “Aspectos relevantes de la reforma judicial (Parte I)” en Reflexiones en minutos, Centro de Ética Judicial A.C. Consultable en: https://www.youtube.com/watch?v=89yLs_6dySc
[4] Resaltado propio.
[5] Cápsula “Aspectos relevantes de la reforma judicial (Parte I)” … op.cit.
[6] A mayor abundamiento consultar el blog “De lo mediático a lo jurídico…” Disponible en: https://www.centroeticajudicial.org/blog/de-lo-mediatico-a-lo-juridico
[7] Al respecto, conviene señalar que, de acuerdo con la Real Academia Española, una de sus acepciones es “sensación interior que resulta de una impresión material producida en los sentidos corporales”.
[8] Consagrados en la fracción III del artículo 116.
[9] Gallardo Martínez, Yurixhi, ¿Qué es la independencia judicial?, en Revista Perspectiva Jurídica UP, México, 2014, Número 3, p. 4. Disponible en: https://www.centroeticajudicial.org/uploads/8/0/7/5/80750632/qu%C3%A9_es_la_independencia_judicial._dra._yurixhi_gallardo.pdf
[10] Loewenstein, Karl, Teoría de la Constitución, 2a. ed., trad. de Alfredo Gallego Anabitarte, Barcelona, Ariel, 1976 (reimp. 1986), de acuerdo con Chaires Zaragoza, Jorge, LA INDEPENDENCIA DEL PODER JUDICIAL, en Boletín Comparado de Derecho Mexicano. Consultable en: https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-comparado/article/view/3795/4708
[11] Gallardo Martínez, Yurixhi, op.cit

En esta ocasión, consideramos oportuno reflexionar en torno al derecho a ser buscado, enfocado específicamente en aquellas víctimas del delito de desaparición forzada, recordando que de los 11 casos en los que el Estado mexicano ha sido parte ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en 2 fue condenado por desaparición forzada, el último de ellos el Caso Alvarado Espinoza y otros vs. México, de 2018.
 
Conforme al artículo 4º fracción XVI de la Ley General en Materia de Desaparición Forzada de Personas, Desaparición Cometida por Particulares y del Sistema Nacional de Búsqueda de Personas, se entiende que una persona desaparecida es aquella “cuyo paradero se desconoce y se presuma, a partir de cualquier indicio, que su ausencia se relaciona con la comisión de un delito”[1], sin importar el tiempo que pase en esa condición.
 
En cuanto a los Tratados Internacionales de los que el Estado mexicano es parte, tanto la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, como  la Convención Internacional para la protección de todas las persona contra las Desapaciones Forzadas, señalan que se considera desaparición forzada la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado, personas o grupos de personas que actúen con la autorización, apoyo o aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o la negativa a reconocerla o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes, considerándolo, además, un delito de lesa humanidad.
 
Destaca de la Convención Universal[2], que se considera víctima no sólo la persona desaparecida, sino amplia el concepto a toda persona física que haya sufrido un perjuicio directo como consecuencia de una desaparición forzada. Así como el derecho de cada víctima de conocer la verdad sobre las circunstancias de la desaparición forzada, la evolución y resultados de la investigación y la suerte de la persona desaparecida (numerales 1 y 2 del artículo 24), reconociendo con ello “el derecho de las víctimas y sus familiares a la justicia, la verdad y a una reparación”[3].
 
Por su parte, el Protocolo Homologado para la Búsqueda de Personas Desaparecidas y No Localizadasreconoce el derecho de toda persona a ser buscada por parte de las autoridades, derecho que se extiende a sus familiares[4]. Asimismo, indica que la búsqueda de la persona desaparecida y la investigación ministerial están íntimamente relacionadas e impactan la una en la otra, tienen naturaleza jurídica propia, es decir, son obligaciones independientes que deben tratarse con la misma diligencia.
 
Sobre este último aspecto, los Principios Rectores para la Búsqueda de Personas Desaparecidas de la Organización de las Naciones Unidas establecen que la búsqueda debe iniciarse tan pronto la autoridad responsable tenga conocimiento (Principio 6), así como que debe ir de la mano con la investigación penal (Principio 13) sin que necesariamente concluyan al mismo tiempo, y que, en caso de que termine la investigación penal y no se haya localizado a la persona desaparecida, su búsqueda debe continuar, toda vez que es una obligación permanente (Principio 7).
 
Cabe señalar que, incluso, la Comisión Nacional de Búsqueda de Personas, en el documento “El amparo buscador: una herramienta contra la desaparición forzada de personas. Guía para familiares y personas juzgadoras”, ha catalogado la búsqueda como un derecho humano[5], pero ¿realmente estamos frente a un derecho humano? Considerando que la desaparición es una violación continua de varios derechos humanos[6], en nuestra opinión, debe considerarse la búsqueda una obligación del Estado de adoptar las medidas correspondientes para la localización y liberación de las personas desaparecidas, y en caso de muerte, de sus restos.
 
Respecto a este tema, la Corte IDH señaló, en el Caso Radilla Pacheco (párr. 336), que, como medida de reparación del derecho a la verdad, el Estado debe continuar la búsqueda efectiva y localización inmediata de la víctima o de sus restos mortales, ya sea a través de la investigación penal o mediante otro procedimiento adecuado y efectivo. Dichas diligencias deberán realizarse en acuerdo con y en presencia de los familiares, peritos y representantes legales.
 
Es cierto que no es suficiente la investigación del delito para garantizar los derechos de las víctimas de desaparición forzada, ya que resulta necesario llevar a cabo la búsqueda de la o las personas desaparecidas; sin perder de vista la tutela judicial efectiva, como derecho fundamental, que “supone una garantía procedimental que impone la observancia de las reglas del proceso y el derecho a un proceso eficaz y sin dilaciones indebidas.”[7]
 
No obstante, lejos de entrar en el debate sobre la naturaleza jurídica de la garantía de búsqueda, es importante que las autoridades correspondientes y los impartidores de justicia, tengan presente la importancia del cumplimiento de esta doble obligación (de investigación y de búsqueda), a fin de asegurar, “en la práctica, el derecho de toda persona desaparecida o no localizada a ser buscada, tanto en vida, como sin ella”,[8] así como a una reparación integral del daño.


[1] Publicación en el Diario Oficial de la Federación el 17 de noviembre de 2017, disponible en:http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LGMDFP_200521.pdf
[2] Publicada en el DOF el 22 de junio de 2011
[3] ACNUDH – Oficina Regional para América del Sur, Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas, 2 de octubre de 2010, Disponible en: https://acnudh.org/convencion-internacional-para-la-proteccion-de-todas-las-personas-contra-las-desapariciones-forzadas/
[4] Recordemos que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido como víctimas a los familiares de la persona desaparecida.
[5] Comisión Nacional de Búsqueda de Personas y United States Agency for International Developmente (USAID), “El amparo buscador: una herramienta contra la desaparición forzada de personas. Guía para familiares y personas juzgadora”, p. 50, Disponible en: https://www.gob.mx/cms/uploads/attachment/file/644426/GuiaAmparoBuscador.pdf
[6] Cabe señalar que, a decir de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en el Caso Alvarado Espinoza y Otros, párr. 205, este delito viola los derechos al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la vida, a la integridad personal y a la libertad personal.
[7] Para ahondar más sobre el tema, le recomendamos leer “Reflexiones en torno al principio pro actione como parámetro interpretativo del derecho de Tutela Judicial Efectiva”, disponible en: https://www.centroeticajudicial.org/uploads/8/0/7/5/80750632/reflexiones_en_torno_al_principio_pro_actione_en_la_tutela_judicial_efectiva.pdf
[8] Protocolo Homologado para la Búsqueda de Personas Desaparecidas y No Localizadas, párr. 140.