El sentido definitivo que tienen las cláusulas de la Constitución, así como el de todas las demás normas, se encuentra sujeto a la interpretación que hacen las autoridades jurisdiccionales. Al respecto, pueden distinguirse dos grupos de doctrinas que, en principio, tienen finalidades muy diferentes respecto de la definición del contenido constitucional. Unas son las originalistas, que desentrañan el sentido de la norma -que respetan su contenido propio y objetivo-, y otras son las que, en general, lo consideran un texto “vivo”[1] -que atribuyen al Poder Judicial la posibilidad de interpretarla históricamente, es decir, en función de un momento y lugar determinados, y no de su verdadero contenido-.
 
La sentencia Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization, dictada por la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos (en lo sucesivo SCOTUS), es un hito en la historia de este tribunal pues, entre muchas cosas, sirve como ejemplo de prácticas jurisdiccionales muy relevantes, como el abandono del precedente -o la negación del stare decisis[2]- y la interpretación originalista de la Constitución.
 
En el fallo mencionado, la SCOTUS revirtió el criterio establecido por ella en el denominado Roe v. Wade en 1973, y que como uno de sus principales efectos afirmó la existencia del derecho al aborto, con fundamento en la decimocuarta enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de América[3] -cuyo texto real carece de cualquier alusión objetiva, incluso la más lejana, a tal derecho[4].
 
Así pues, una posición originalista habría obligado, en este caso, a declarar que la Constitución no concede ni reconoce derecho alguno al aborto, mientras que la postura de la Constitución “viva” podría conducir a decir cualquier cosa sobre el pretendido derecho. De tal modo, se puede observar que la teoría de la Living Constitution es controvertida, incluso peligrosa, porque profundiza la separación que prevalece entre la orden objetiva establecida en la Constitución y la subjetividad del criterio judicial de cada época y lugar donde se dictan las sentencias.
 
En ese contexto, la SCOTUS optó por ser fiel a la norma constitucional en el caso Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization pues, ante la oportunidad de agregar significados y atribuir un sentido de forma subjetiva, prefirió buscar lo que verdaderamente ordena la Ley Fundamental estadounidense, y evitó alterar la materia real de sus disposiciones.
 
Con esas ideas a la vista, resulta claro que el debate entre el originalismo y la Constitución viva no ha terminado. Asimismo, es notorio que debería reflexionarse con profundidad si asumir la teoría de la Living Constitution es realmente conveniente o si, por el contrario, puede provocar un perjuicio al reconocimiento y atribución de los derechos que se encuentran protegidos en las normas.
 
[1] Cf. Bruce Ackerman, The Living Constitution - Harvard Law Review, 120 Harv. L. Rev. 1737, visible en The Living Constitution - Harvard Law Review.
[2] Al respecto, se recomienda la lectura del artículo siguiente: Legarre, Santiago, y Rivera, Julio César, “Naturaleza y dimensiones del stare decisis”, Revista Chilena de Derecho, vol. 33, N°1, pp. 109 - 124 [2006], visible en: NATURALEZA Y DIMENSIONES DEL "STARE DECISIS" (scielo.cl)
[3] Se recomienda ampliamente consultar el texto original en la versión oficial de la Constitución de los Estados Unidos de América. Vid. U.S. Constitution | Constitution Annotated | Congress.gov | Library of Congress
[4] Sobre ese caso de 1973, por cierto, es importante recordar que la SCOTUS resolvió con base en hechos falsos, pues Jane Roe -pseudónimo de quien en verdad se llamaba Norma McCorvey- no fue violada por hombres afroamericanos, como lo alegó originalmente por consejo de dos abogadas recién graduadas de la Universidad de Texas. Redacción, Roe vs Wade: Norma McCorvey, la controvertida mujer que originó la histórica decisión que legalizó el aborto en EE.UU. (y que luego se convirtió en activista en su contra), BBC News Mundo, 24 de junio de 2022, visible en: Roe vs Wade: Norma McCorvey, la controvertida mujer que originó la histórica decisión que legalizó el aborto en EE.UU. (y que luego se convirtió en activista en su contra).  

Uno de los principales productos políticos de la modernidad es revestir de legitimidad democrática a múltiples funcionarios del Estado. Especialmente, en el caso de las repúblicas representativas, encontramos que las labores de los titulares del Poder Ejecutivo y de los integrantes del Poder Legislativo gozan de validez, simplemente, porque quienes ejercen esos cargos fueron electos mediante el voto popular, universal y directo[1].
 
La democracia procedimental como autorización para que una persona ejerza tal o cual empleo público, presupone el cumplimiento de las condiciones establecidas para la designación de los candidatos. Los requisitos de elegibilidad para el registro de los aspirantes, por tanto, constituyen un mínimo que, de ser alcanzado, permitirían que cualquier persona pudiera participar y vencer en las elecciones correspondientes[2].

Actualmente, la Justicia mexicana se encuentra integrada por funcionarios nombrados de conformidad con las leyes orgánicas respectivas, a nivel federal y local, en función del cumplimiento de las condiciones previstas en esas normas, sin que haya un procedimiento democrático de por medio[3]. Esa forma de asumir la elección de los funcionarios descansa en una razón fundamental para el Estado y la sociedad: es necesario que, de un grupo de personas, solamente las más aptas sean quienes lleguen a ejercer la responsabilidad de decir qué es lo justo –con todo lo que esa expresión encierra–.
 
Una de las intenciones que se han propagado recientemente en México es la de reformar varias normas de diversa jerarquía para establecer que la nominación de algunas autoridades jurisdiccionales se haga democráticamente[4], y ya no mediante exámenes de oposición, como hasta ahora sucede. Esa propuesta, fundada en la pretendida necesidad de impedir el uso de influencias en el medio judicial para el nombramiento de los funcionarios y el dictado de las sentencias, conlleva un riesgo evidente: que en las elecciones sea ganador el candidato deseado por el pueblo, pero que dicho vencedor sea, al mismo tiempo, el menos conveniente para ejercer la labor jurisdiccional[5].
 
Frente a esta encrucijada es necesario encontrar soluciones de forma urgente que, además de dar seguridad a los justiciables, robustezcan la institucionalidad del Poder Judicial. De tal forma, es necesario que el trabajo de los tribunales se legitime desde sus resoluciones, con la expresión de una buena argumentación jurídica, transparentando cada vez más las decisiones y acercando con vocación de servicio la impartición de justicia a sus destinatarios.
 
La elección popular de los funcionarios judiciales constituye una tentación o una novedad que, como otras, puede denotar rápidamente problemas de difícil solución. Así pues, cabe preguntarnos, ¿no sería preferible conservar lo que tenemos, y mejorarlo, en lugar de destruirlo?
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[1] Rosanvallon, Pierre La legitimidad democrática: Imparcialidad, reflexividad, proximidad, Buenos Aires, Manantial, 2008, passim.
[2] Naturalmente, uno de los graves riesgos de ese método de elección de funcionarios públicos es que los votantes podrían optar por un candidato sin analizar sus aptitudes individuales para desempeñar el empleo público, provocando que, indeseablemente, una persona con menos calificada venciera a la que más lo está.
[3] La designación de los servidores públicos en cuestión, especialmente la de los titulares de los órganos jurisdiccionales, se realiza mediante la evaluación de las competencias individuales, en exámenes de oposición.
[4] En específico, los integrantes del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. Vid. Carrillo, Emmanuel, AMLO alista reforma electoral; plantea voto directo de consejeros y magistrados, 29 de marzo de 2022, visible en https://www.forbes.com.mx/amlo-alista-reforma-electoral-plantea-voto-directo-de-consejeros-y-magistrados/
[5] Corva María Angélica, “La elección popular de los jueces de paz en la provincia de Buenos Aires. Fracaso y conflicto de poderes, REDEA. Derechos en Acción, año 2, núm. 4, invierno 2017, pp. 52 a 78, visible en https://www.corteidh.or.cr/tablas/r37704.pdf

No hace mucho, México vivió un parteaguas jurídico que, a pesar de las contradictorias interpretaciones periodísticas, incide gravemente en el legítimo ejercicio de la libertad: la Suprema Corte de Justicia de la Nación invalidó la objeción de conciencia (en lo sucesivo OC)[1], o bien, según otros, la ha validado, pero con límites[2].

El apego irrestricto a la ley se ha presentado como una tradición muy difícil de superar[3]. El sistema jurídico heredado de la codificación se ha enfrentado desde la segunda mitad del siglo XX a varios fenómenos que merman la eficacia normativa, como el antiformalismo, la desobediencia civil, la resistencia pacífica y, especialmente, la OC, que se trata de “una concreción de la libertad de conciencia que, dentro de los justos límites, lleva a un individuo a incumplir una determinada disposición legal que le obliga —bajo sanción o privación de un beneficio— a obrar en contra de su conciencia o le impide obrar conforme a ella”[4].

Todos los seres humanos tenemos derechos que, cuando se basan en la justicia[5] llevan al desarrollo pleno de nuestra naturaleza. No obstante, en ocasiones, la autoridad puede emitir disposiciones que no llevan al bien común, sino a lo contrario. Frente a ello, prevalece una facultad que proviene de la libre voluntad del ser humano: la objeción de conciencia[6].

Así pues, la OC se erige como un derecho humano, intrínsecamente válido, que se encuentra encaminada a lograr el bien común, no solo aquello que es bueno individualmente[7]. Además, ordena la conducta hacia los fines dignos, y protege bienes elementales como la sociabilidad, el trabajo y la vida[8].

La regulación de la OC fácilmente puede conculcarla irremediablemente. De tal forma, la permisión expresa para ejercer la OC –como la prevista en diversas normas en materia de salud en México– deviene así en una simple excepción legal para la aplicación de una norma, más que en su efectiva protección.

Para garantizar la OC, es imperativo que la Justicia vuelva a cuestionarse cómo delimitar el ejercicio de la OC sin trastocarla. En el marco del Día Internacional de la OC conviene que el Poder Judicial reconsidere la importancia de tutelar este importante derecho humano que reafirma la libertad, defiende de la tiranía y fortalece a la ciudadanía en los Estados carentes de una democracia real.
 
[1] Manetto, Francesco, La Suprema Corte invalida la OC médica e insta al Congreso a revisar la ley, El País, 21 de septiembre de 2021, consultado el 13 de mayo de 2022, disponible en https://elpais.com/mexico/2021-09-21/la-suprema-corte-invalida-la-objecion-de-conciencia-medica-e-insta-al-congreso-a-revisar-la-ley.html
[2] Forbes Staff, SCJN valida la OC médica pero con límites, Forbes México, 13 de septiembre https://www.forbes.com.mx/scjn-valida-la-objecion-de-conciencia-medica-pero-con-limites/
[3] A pesar de que las nuevas corrientes de interpretación han logrado que varios de los efectos del positivismo jurídico vayan cediendo terreno frente a las respuestas ofrecidas por la protección de derechos humanos, el legalismo sigue dando muestras de supervivencia.
[4] Sierra Madero, Dora María, La OC en México. Bases para un adecuado marco jurídico, México, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2012, pág. 17.
[5] La OC es una forma de expresar la libertad de conciencia y se refiere al rechazo hacia un imperativo injusto. Dalla, Pria, et al. Razones para decidir, México, Centro de Ética Judicial, 2018, pp. 76-82
[6] La OC constituye la base para que las personas puedan incumplir una norma, legítimamente, cuando ésta les requiera una acción u omisión contraria a sus creencias religiosas o la moral. Centro de Ética Judicial, El ámbito de aplicación de la OC, consultado el 13 de mayo de 2022, https://www.centroeticajudicial.org/uploads/8/0/7/5/80750632/el_%C3%81mbito_de_aplicaci%C3%93n_de_la_objeci%C3%93n_de_conciencia.pdf
[7] Idem.
[8] Hervada, Javier, Introducción crítica al derecho natural, Pamplona:  EUNSA, 1985, pp. 139-184.

Ciudad de México, 1 de julio de 2020. Entró en vigor un extenso paquete de reformas en materia de propiedad intelectual (PI) para penalizar la elusión de medidas tecnológicas protectoras de obras tuteladas por los derechos de autor.
 
Madrid, España, 25 de mayo de 2021. Por primera vez, el Tribunal Supremo condenó por la comisión del delito de piratería contra la PI. La propietaria de un cibercafé madrileño, en el que dos computadoras tenían Windows y Office pirateados, fue castigada con seis meses de prisión y una multa de 3,600 euros.
 
Moscú, Rusia, 6 de marzo de 2022. Mediante un decreto, el gobierno de la Federación Rusa[1] impuso una licencia obligatoria a cualquier invención, patente, modelo de utilidad o diseño industrial de extranjeros originarios de países hostiles[2]. Esa determinación –que de facto legitima la piratería[3]– priva del cobro de regalías a los titulares de los derechos sujetos a dicha licencia[4].   
 
Los titulares citados dan cuenta de la necesidad de proteger las obras del intelecto a nivel nacional e internacional, ante algunos retos sumamente evidentes –como la piratería internacional[5]–, y otros que, aun siendo opacados por las problemáticas más notorias no pueden dejarse de lado –como la protección de la PI de pequeños empresarios y artesanos[6], así como la de diseñadores indígenas[7] cuyo trabajo sirve como inspiración para empresas transnacionales–.
 
Así pues, la protección de la PI debe ser multidisciplinaria y multinivel, pero de los órganos involucrados en dicha misión el Poder Judicial es el que tiene un papel definitorio, pues su protagonismo en esta rama del Derecho se demuestra en innumerables resoluciones, como las que recayeron a los casos Apple vs. Samsung –en el que una corte californiana ordenó a la empresa coreana pagar a la estadounidense 539 millones de dólares por la violación de patentes–, Bimbo vs. Oficina de Armonización del Mercado Interior (OAMI) –en el que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea confirmó la negativa de registro de la marca “Bimbo por la otrora OAMI–, y el protagonizado por Helados Vida, Nestlé y Grupo Herdez –en el cual una sentencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación tuvo como consecuencia que la titularidad de la marca “Danesa 33” volviera a la empresa Helados Vida S. A. de C. V.–.
 
La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) ha mostrado ser consciente de la ilustrada relevancia del trabajo judicial en la defensa de los derechos derivados de la PI. Como prueba de ello, se ha establecido el Instituto Judicial de la OMPI, regido por una junta asesora de doce jueces que colabora con tribunales de diversas instancias en todas las regiones del mundo. Ante ello, sería práctico y fructífero que los integrantes de la judicatura se acercaran a los órganos internacionales para establecer un diálogo productivo sobre sus respectivas experiencias.
 
Es por ello que, derivado de la problemática planteada, en este Día Mundial de la PI, resulta atinado reflexionar sobre la necesidad de que el Poder Judicial se consolide como facilitador de la innovación y la originalidad[8], considerando que la Justicia tiene en la PI, como en el resto de materias, la última palabra.


[1] Rusia es un país con poca inversión para protegerse de ciberataques que habla de los altos índices de uso de software pirateado. Cf. Kottasová, Ivana. (15 de mayo de 2017), Why Russia's cyber defenses are so weak, CNNBusiness, disponible en https://money.cnn.com/2017/05/15/technology/russia-vulnerable-cyberattack/index.html
[2] El 7 de marzo de 2022, el gobierno ruso publicó una lista de países “antipáticos”. La lista incluía a Estados Unidos, los países de la UE, Corea del Sur, Japón y varios otros. Thomas C. Carey, “Intellectual Property in Russia”, National Law Review, Volume XII, Number 90,  disponible en https://www.natlawreview.com/article/intellectual-property-russia
[3] Bailey, Jonathan. (31 de marzo de 2022), The Impact of Russia Legalizing Piracy, disponible en https://www.plagiarismtoday.com/2022/03/31/the-impact-of-russia-legalizing-piracy/
[4] Thomas C. Carey, “Intellectual Property in Russia”, National Law Review, Volume XII, Number 90, disponible en https://www.natlawreview.com/article/intellectual-property-russia[5] Redacción. (19 de abril de 2022), La guerra entre Rusia y Ucrania genera que contrabando ingrese a México, Excélsior, https://www.excelsior.com.mx/nacional/guerra-ucrania-rusia-genera-contrabando-mexico/1510570
[6] Meza, Elizabeth, (28 de marzo de 2022), Proteger la propiedad intelectual de las mipymes y artesanos incrementa la productividad: SE, El Empresario.MX, disponible en:  https://elempresario.mx/actualidad/proteger-propiedad-intelectual-mipymes-artesanos-incrementa-productividad-se
[7] Pérez, David Marcial, (31 de mayo de 2021), México acusa a Zara de plagiar diseños indígenas, El País, disponible en https://elpais.com/mexico/2021-05-31/mexico-acusa-a-zara-de-plagiar-disenos-indigenas.html
[8] González Piñón, Juan Alberto. (21 de marzo de 2022), Propiedad Intelectual: una “oportunidad” para impulsar la innovación,Expansión, https://expansion.mx/opinion/2022/03/21/propiedad-intelectual-una-oportunidad-para-impulsar-la-innovacion

Cada 8 de marzo se conmemora el Día Internacional de la Mujer con el fin de reconocer los avances logrados en la lucha por los derechos de las mujeres, así como reflexionar sobre aquellos retos a los que actualmente se siguen enfrentando, como por ejemplo su participación en la toma de decisiones públicas. Esto último se ha ido logrando en mayor medida a través de la adopción e implementación de acciones afirmativas[1] –como las cuotas de género– que si bien han sido efectivas para acercar a las mujeres a los puestos de poder, no han logrado, por sí mismas, un acceso igualitario. De ahí que actualmente se haya dado un giro a estas acciones, para enfocarse en la construcción de una democracia paritaria.

A partir de la reforma constitucional de junio de 2019, la paridad de género es un principio constitucional aplicable a los derechos político-electorales y en la designación de cargos públicos, cuestión que se hace notoria en la composición actual de los poderes públicos. El fundamento de este principio es el derecho a la igualdad entre mujeres y hombre, mismo que se encuentra ampliamente regulado en nuestro país, tanto en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos como en los tratados internacionales de los que México es parte, así como en varias leyes nacionales, contando incluso con una ley en la materia, la Ley General para la Igualdad entre Mujeres y Hombres.

Ahora bien, en lo que al Poder Judicial atañe, el artículo 94 constitucional prevé que se establecerá la forma y los procedimientos para la integración de los órganos jurisdiccionales, observando el principio de paridad de género, sin embargo, en la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación no se ha establecido la forma en la que se llevará a cabo la aplicación de dicho principio.

A pesar de lo anterior, este Poder se ha esforzado por aplicar este principio, no solo en sus resoluciones sino también en su integración. Así, de acuerdo con el INEGI, al cierre de 2020 este poder público contaba con 50,999 servidoras y servidores públicos, de los cuales, 3,621 estaban adscritos a la Suprema Corte de Justicia de la Nación, 1,501 al Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (TEPJF) y 45,877 al Consejo de la Judicatura Federal; de este total 50.4% eran hombres y 49.6%, mujeres.[2] Por otro lado, el personal adscrito a los poderes judiciales estatales fue de 70,294 personas, siendo 40.9% hombres y 59.0% mujeres[3].

Por lo que hace a la garantía de igualdad en el ejercicio de los derechos político-electorales, el TEPJF ha resuelto a través de su Sala Superior 1,242 asuntos por violencia de género[4], y particularmente, en lo que se refiere al proceso electoral 2020-2021 en sus Salas Regionales dictaminaron 325 asuntos relacionados con la paridad de género[5] y 908 relacionados con violencia política de género[6].

Las cifras mencionadas reflejan una clara intención de erradicar la exclusión social y política de las mujeres, no obstante, aún queda un largo camino por recorrer, para lograr realmente una distribución equitativa en todos los ámbitos y niveles del poder. En ese sentido, conviene destacar que para alcanzar una democracia paritaria, es imprescindible que, a la par del ejercicio de integración, los Tribunales aseguren el respeto, la protección y promoción de la no discriminación y la igualdad entre mujeres y hombres, a través de sus sentencias.


[1] De acuerdo con el artículo 5 de la Ley General para la Igualdad entre Mujeres y Hombres, se entenderá por Acciones Afirmativas: “el conjunto de medidas de carácter temporal correctivo, compensatorio y/o de promoción, encaminadas a acelerar la igualdad sustantiva entre mujeres y hombres”.
[2] INEGI, Censo Nacional de Impartición de Justicia Federal 2021, disponible en: www.inegi.org.mx/contenidos/programas/cnijf/2021/doc/cnijf_2021_resultados.pdf
[3] INEGI, Censo Nacional de Impartición de Justicia Estatal 2021, disponible en: www.inegi.org.mx/contenidos/programas/cnije/2021/doc/cnije_2021_resultados.pdf
[4] De fecha 4 de noviembre de 2016 al 22 de marzo de 2022. Para mayor abundamiento consultar: www.te.gob.mx/paridad_genero/media/pdf/84c65eba395ef6b.pdf
[5] Para mayor abundamiento consultar: www.te.gob.mx/paridad_genero/media/pdf/82d7134cf6d6e0f.pdf
[6] Para mayor abundamiento consultar: www.te.gob.mx/paridad_genero/media/pdf/45e7ba00e9a0ec1.pdf

​En días pasados la Unidad de Inteligencia de The Economist publicó el Índice de Democracia Global de 2021[1], en el que por primera vez México cae una categoría, pasando de una “democracia deficiente” a un “régimen híbrido[2]”.[3] Dentro de las diversas razones que justifican este cambio, podemos encontrar el aumento en las restricciones para el ejercicio de la libertad de expresión. Por ello, en esta ocasión, reflexionaremos en torno a ésta última y su papel en una sociedad democrática.

Recordemos que este derecho humano encuentra su fundamento en el artículo 6 de nuestra Constitución, y en diversos tratados internacionales de los que el Estado mexicano es parte, como la Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 13) o el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 19). A grandes rasgos, comprende la libertad de buscar, recibir y difundir información e ideas, por cualquier medio, y sin posibilidad de sujetarlas a censura previa.

¿Por qué la libertad de expresión cobra relevancia en la construcción de una sociedad democrática?

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que es indispensable para la formación de la opinión pública y, a su vez, es condictio sine qua non para que la ciudadanía, a la hora de participar en la toma de decisiones, esté suficientemente informada, pues afirma que una sociedad que no lo está, no es plenamente libre.[4]

Por su parte, la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la Tesis 1a. CCXV/2009 señaló que el derecho en cuestión resulta “funcionalmente central en un Estado constitucional”, y tiene dos dimensiones, una privada y otra pública. La primera “asegura a las personas espacios esenciales para el despliegue de su autonomía”, y la segunda funge como elemento esencial para el adecuado funcionamiento de la democracia representativa. Es por ello que este derecho se considera una piedra angular en un Estado democrático de Derecho.[5]
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De esta forma podemos asegurar que, si la sociedad no tiene plena libertad para recolectar, expresar, difundir y publicar información e ideas, sería imposible sumar ciudadanos activos, críticos, comprometidos con los aspectos trascendentales de la vida pública, vigilantes del comportamiento y decisiones de sus gobernantes. En otras palabras, ciudadanos capaces de cumplir la función que les corresponde en un régimen democrático.[6]
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Habría que preguntarnos qué pasa cuando se restringen la libertad de expresión y el flujo de información entre los Poderes y la población. Pues bien, queda claro que se limitaría la participación y el control ciudadano frente a los problemas colectivos y el actuar de los titulares del poder público, lo cual conllevaría la transgresión de otros derechos fundamentales[7], que consecuentemente se traduce en el debilitamiento de la vida democrática del país.[8]
 
En ese sentido, y entendiendo que los derechos humanos no son absolutos, resulta imprescindible que cualquier condición, restricción o sanción sea proporcional al fin legítimo que persigue. Ahora bien, cuando esto se incumpla corresponderá al Poder Judicial, como último garante del Estado de Derecho, analizar los límites impuestos a la libertad de expresión, teniendo en cuenta que su decisión además de impactar a las partes del litigio, también lo hará en la sociedad, pues con ello definirá el grado al que quedará asegurada la libre circulación de noticias, ideas y opiniones -incluso de aquellas que chocan, irritan o inquietan a los funcionarios públicos o a cualquier sector de la población-[9], así como el más amplio acceso a la información.[10]
 
[1] Consultable en inglés en: https://www.eiu.com/n/campaigns/democracy-index-2021
[2] Se considera un régimen híbrido a aquel que combina características tanto de regímenes democráticos, como autoritarios.
[3] Idem, pág. 51.
[4] Corte IDH. La colegiación obligatoria de periodistas (Arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-5/85 de 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 51. pág. 21. Disponible en: https://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_05_esp.pdf 
[5] Idem.
[6] Tesis 1a. CCXV/2009, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Novena época, Diciembre de 2009, Tomo XXX, pág. 287.
[7] Tales como el derecho de asociarse y reunirse pacíficamente con cualquier objeto lícito, el derecho de petición o el derecho a votar y ser votado. 
[8] Tesis… op. cit.
[9] Corte IDH. Caso Álvarez Ramos Vs. Venezuela. (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas) Sentencia de 30 de agosto de 2019. Serie C No. 380. Disponible en: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_380_esp.pdf
[10] Tesis… op. cit.

Durante este año hemos sido testigos de una serie de hechos provenientes de los poderes públicos[1] que evidencian estar en contraste con el principio de legalidad e indudablemente suponen una vulneración a derechos humanos, motivo por el cual en esta ocasión hemos decidido profundizar al respecto.

Los artículos 14 y 16 de nuestra Constitución consagran el citado principio, el cual refiere que todo acto de autoridad debe estar fundado y motivado[2] por el derecho vigente, en otras palabras, “demanda la sujeción de todos los órganos estatales al derecho; más aún, todo acto o procedimiento jurídico llevado a cabo por las autoridades estatales debe tener su apoyo estricto en una norma legal, la cual a su vez, debe estar conforme a las disposiciones de forma y fondo consignados en la Constitución.”[3]

Así, una de sus principales funciones es otorgar seguridad jurídica a la ciudadanía, a través del establecimiento de límites claros a los poderes estatales, siendo que estos únicamente pueden hacer lo que por ley les está permitido. Por esta razón, y particularmente al tratarse de actuaciones que afectan los derechos humanos, éstas deben ser sometidas a los más estrictos controles, con el fin de impedir su vulneración.[4]

En ese sentido, al asegurar que el principio de legalidad “no sólo es un componente característico del Estado democrático de derecho, sino que, a la luz del nuevo orden internacional de los derechos humanos, se constituye en […] garantía indispensable para [su] protección”[5], es que no podemos hablar de una tutela efectiva de estos derechos, si las autoridades sobrepasan los límites establecidos para su actuación.

De ahí que resulte relevante referirnos al papel trascendental del poder judicial, pues como último encargado de vigilar la regularidad tanto del ordenamiento supremo como de las leyes que de éste emanen está facultado a dejar sin efectos estos actos, lo que sin lugar a dudas conlleva una gran responsabilidad no solo por los alcances de dichos actos en la esfera de los particulares sino también por los daños irreparables que, en su caso, puedan provocar a sus derechos humanos. Ciertamente, para desempeñar semejante papel, el juzgador debe ser “independiente tanto de poderes externos, como de poderes internos respecto del orden judicial”[6].

Es por ello que, en un esfuerzo por mantener el sistema de pesos y contrapesos característico de la división de poderes en un Estado de Derecho, es indispensable que quienes imparten justicia velen por la primacía del principio de legalidad y exijan su respeto al resto de las autoridades, pues dentro de sus funciones como últimos garantes de los derechos humanos, se encuentra evitar que se evada el acatamiento de los mandatos constitucionales e internacionales de respeto a estos derechos.

[1] Por citar solo algunos ejemplos: iniciativa que crea el Padrón Nacional de Usuarios de Telefonía Móvil (PANAUT), el reciente Acuerdo para declarar de interés público y seguridad nacional ciertos proyectos y obras en diversos sectores, o la reforma judicial que pone en juego la autonomía e independencia judicial. 
Consultables en: https://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5616165&fecha=16/04/2021
https://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5635985&fecha=22/11/2021
https://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5620467&fecha=07/06/2021
[2] A mayor abundamiento sobre la motivación consulte nuestro ensayo “Reflexiones en torno a la motivación judicial”. Consultable en: 
https://www.centroeticajudicial.org/uploads/8/0/7/5/80750632/reflexiones_en_torno_a_la_motivaci%C3%B3n_judicial_vf.pdf
[3] Yee Romo, Carlos Vidal, “Principio de Legalidad; Hacia una cultura de respeto al orden jurídico vigente”. Disponible en: http://ordenjuridico.gob.mx/Congreso/pdf/65.pdf
[4]Londoño Lázaro, María Carmelina, “El Principio De Legalidad Y El Control De Convencionalidad De Las Leyes: Confluencias Y Perspectivas En El Pensamiento De La Corte Interamericana De Derechos Humanos”, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Número 128. Consultable en: https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-comparado/article/view/4626/5965
[5] Idem.
[6]Ferrajoli, Luigi, “El Papel de la función judicial en el Estado de Derecho”, año 2003/número 18 p. 28, 2003. Disponible en: https://tecnologias-educativas.te.gob.mx/RevistaElectoral/content/pdf/a-2003-02-018-032.pdf

Muchas han sido las consecuencias que ha traído consigo la pandemia, especialmente por la situación de confinamiento. Uno de los temas más preocupantes es el aumento de la violencia intrafamiliar, lo que indudablemente constituye una grave violación a derechos humanos y que, en esta ocasión, en el marco del Día Internacional de la Eliminación de la Violencia contra la Mujer, será motivo de nuestra reflexión.
 
Como es sabido, nuestro país cuenta con un amplio marco normativo[1], que tiene por objeto prevenir, sancionar y eliminar la violencia contra la mujer. No obstante, “[d]esde que se desató el brote de COVID-19, los nuevos datos e informes que presentan quienes están en primera línea revelan que se ha intensificado todo tipo de violencia contra las mujeres y las niñas, sobre todo, la violencia en el hogar.”[2]
 
De acuerdo con el Rastreador Global de Respuestas de Género por COVID-19[3], hasta el 21 de marzo del presente año 226 países y territorios[4] han incorporado en sus planes de respuesta a la pandemia al menos una medida para atender este problema, alcanzando un total de 853 medidas, de las cuales, 8 corresponden a México. Respecto de estas últimas, destacan dos que conciernen directamente al poder judicial: 

1. La obligación de los Tribunales de permanecer abiertos para atender los casos de violencia, por ser considerados urgentes y prioritarios. 
2. En cuanto las órdenes de protección se precisa que:
   1. Se permitió a los jueces y juezas de la Ciudad de México emitirlas de manera electrónica;
   2. Algunas entidades federativas (EF) establecieron guardias para emitirlas en asuntos del orden familiar (17 EF) y en cuestiones penales (7 EF), y
   3. Se prevén para supervivientes y víctimas, en caso de liberación de su agresor.

 
Sin el afán de cuestionar el esfuerzo que algunos gobiernos han realizado para contrarrestar este problema, es importante subrayar que aún existen países y territorios que no han incluido este tipo de medidas[5], lo que empeora la ya precaria situación que viven mujeres y niñas.
 
En lo que se refiere a nuestro país, se evidencia que, si bien en el 2020 la tasa general de delitos disminuyó, se ha reportado un aumento en la violencia contra las mujeres. Por mencionar un ejemplo, de acuerdo con algunas notas periodísticas[6], el año pasado se registraron 948 feminicidios y 2,831 violaciones[7], mientras que en los primeros meses de 2021 aumentaron en un 7.1% los feminicidios y en un 30% las violaciones respecto de los mismos meses del año anterior. Esto se ha visto agravado, a su vez, por la falta de denuncia por parte de las víctimas y/o afectados, continuando así con el ciclo de violencia y vulneración de derechos humanos, debido a la impunidad de la que gozan los perpetradores.
 
Indudablemente, los objetivos primordiales al hablar de violencia contra las mujeres deben ser tanto la prevención como la concientización en torno a la importancia de denunciar. Ahora bien, a la par, y a fin de contrarrestar el estado de impunidad existente, es crucial que quienes imparten justicia sean conscientes del efecto social que conllevan sus decisiones, tanto para bien – desalentar la violencia y estimular la denuncia –, como para mal, manteniendo el status quo.
 
En razón de esto último, y en aras de mejorar la situación actual de mujeres y niñas víctimas de estos delitos, resulta esencial que los operadores jurisdiccionales, al conocer de estos asuntos, tengan presente la necesidad de garantizar el acceso efectivo a la justicia a este grupo vulnerable, juzgando sin estereotipos de género. Esto implica, entre otras cosas, hacer uso efectivo de las órdenes de protección[8], evitar utilizar lenguaje técnico o arcaico, y simplificar los procedimientos.[9]


[1] A mayor abundamiento consulte nuestro blog “Reflexiones sobre la Violencia contra la Mujer en México”. Disponible en: https://www.centroeticajudicial.org/blog/category/violencia-contra-la-mujer
[2] Naciones Unidas, Día Internacional de la Eliminación de la Violencia contra la Mujer, disponible en: https://www.un.org/es/observances/ending-violence-against-women-day
[3] Se creó con el fin de supervisar las políticas y medidas que los gobiernos ejecutan para abordar la crisis de la COVID-19, así como destacar las respuestas que hayan integrado la perspectiva de género. 
[4] Se refiere a los que no han sido reconocidos como independientes.
[5] Según los datos del Rastreador Global de Respuestas de Género por COVID-19, 63 países y territorios.
[6] Consultables en: https://michoacan.gob.mx/observamich/los-feminicidios-en-mexico-aumentan-un-71-en-los-cinco-primeros-meses-de-2021/ ; https://elpais.com/mexico/2021-06-28/los-feminicidios-en-mexico-aumentan-un-71-en-los-cinco-primeros-meses-de-2021.html y https://www.digitalmex.mx/opinion/story/30823/muchas-veces-el-principal-agresor-de-una-mujer-vive-con-ella
[7] Según datos de la página web Municipios de México - Información sobre pueblos y ciudades de México. Consultable en https://www.los-municipios.mx/delitos-sexuales.html
[8] Estas son la primera barrera para separar a las víctimas de su agresor y salir de la situación de violencia que viven, y con ello restaurar tanto su seguridad, como la confianza en el sistema.
[9] A mayor abundamiento, pueden consultar las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad, que, si bien no son vinculantes, son medidas orientadoras. Disponible en: 
http://www.ordenjuridico.gob.mx/TratInt/Derechos%20Humanos/DH091.pdf

Anteriormente en el blog “Reelección presidencial indefinida a propósito de la Opinión Consultiva OC-28", adelantábamos las consecuencias negativas que puede traer consigo el reconocimiento de esta figura en el orden jurídico de un Estado, cuestión sobre la que  ya se ha pronunciado la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) con la emisión de la Opinión Consultiva OC-28/21 el pasado 7 de junio, como resultado de la consulta realizada por Colombia y que, en esta ocasión, será motivo de esta reflexión.

Fundamentalmente, este tribunal internacional dio respuesta a dos interrogantes:

• Si la reelección presidencial indefinida puede ser considerada un derecho humano protegido por la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), y
• Su compatibilidad con la existencia de la democracia representativa (DR) en el sistema interamericano de protección de derechos humanos.

Para ello, la Corte IDH realizó un análisis detallado de la relación entre el Estado de Derecho, la protección de los derechos humanos y la DR, así como de los principios que caracterizan a esta última.

En ese sentido, sostuvo que dicho principio democrático se encuentra recogido en la Carta de la OEA[1], que en su preámbulo establece que éste “es condición indispensable para la estabilidad, la paz y el desarrollo de la región”. A su vez, especificó que la Carta Democrática Interamericana[2] (la Carta) reconoce que “[l]os pueblos de América tienen derecho a la democracia y sus gobiernos la obligación de promoverla y defenderla”, toda vez que esta es esencial para su desarrollo social, político y económico. De esta forma, la Corte IDH advirtió que el ejercicio efectivo de la democracia constituye una obligación jurídica internacional, ya que los Estados soberanamente han consentido en que éste ha dejado de ser un asunto de su jurisdicción doméstica, interna o exclusiva.

Adicionalmente, señaló que de acuerdo con la Carta son elementos esenciales de la DR, el respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales; el acceso al poder y su ejercicio con sujeción al Estado de Derecho; la celebración de elecciones periódicas, libres, justas y basadas en el sufragio universal y secreto como expresión de la soberanía del pueblo, y la separación e independencia de los poderes públicos, entre otros, y sin los cuales un sistema político dejaría de tener tal carácter.

Así, a juicio de la Corte IDH, la DR se caracteriza porque el pueblo ejerce el poder mediante sus representantes los cuales son elegidos en elecciones universales, no obstante, la perpetuación de una persona en el ejercicio de un cargo público conlleva el riesgo de que el pueblo deje de ser debidamente representado, y que “el sistema de gobierno se asemeje más a una autocracia que a una democracia”. De esta manera, concluyó que los principios de ésta democracia -que fundan el sistema interamericano- incluyen la obligación de evitar que una persona se perpetúe en el poder.

Por éstas y otras razones, determinó que la reelección presidencial indefinida no constituye un derecho autónomo y su prohibición es compatible con la CADH y el corpus iuris del derecho internacional de los derechos humanos, y su habilitación es contraria a los principios de una DR. 

De tal forma, y recordando que las opiniones consultivas no son vinculantes ya que no derivan de un procedimiento contencioso, es crucial reconocer que éstas “constituyen una imprescindible pauta de interpretación”[3], y que, en lo que respecta a la opinión objeto de esta reflexión, sin duda aportará a los Estados miembros de la OEA y a sus órganos en el cumplimiento de la obligación de proteger los derechos humanos[4], más aun en una sociedad democrática en la que “los derechos y libertades inherentes a la persona, sus garantías y el Estado de Derecho constituyen una tríada, cada uno de cuyos componentes se define, completa y adquiere sentido en función de los otros”.

[1]Los Estados americanos consagran en esta Carta la organización internacional que han desarrollado para lograr un orden de paz y de justicia, fomentar su solidaridad, robustecer su colaboración y defender su soberanía, su integridad territorial y su independencia.
[2] Aprobada en la primera sesión plenaria de la Asamblea General de la OEA, celebrada el 11 de septiembre de 2001 durante el Vigésimo Octavo Periodo de Sesiones.
Resulta conveniente aclarar que no es propiamente un instrumento internacional de derechos humanos sino una norma de interpretación auténtica de los tratados a que se refiere. Al respecto, el Comité Jurídico Interamericano ha sostenido que “fue concebida como una herramienta para actualizar, interpretar y aplicar la Carta fundamental de la OEA en materia de democracia representativa, y representa un desarrollo progresivo del Derecho Internacional”.Véase la resolución  CJI/RES. 159 (LXXV-O/09), consultable en: http://www.oas.org/es/sla/cji/docs/CJI-RES_159.pdf
[3] Soberanes Díez, José María, La jurisprudencia del Poder Judicial de la Federación, Porrúa, México, 2013, p. 169.
[4] A mayor abundamiento puede consultar el ensayo de nuestra redacción LA FUNCIÓN CONSULTIVA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, disponible en: https://www.centroeticajudicial.org/uploads/8/0/7/5/80750632/funcio%CC%81n_consultiva_de_la_cidh__1_.pdf

Como es sabido, el 7 de junio se publicó en el Diario Oficial de la Federación la Ley de Carrera Judicial del Poder Judicial de la Federación[1], razón por la cual en esta ocasión centraremos nuestra reflexión en una porción normativa del artículo 63 de esta ley, al considerar que con su implementación[2] se estaría “debilitando la autonomía e independencia del Poder Judicial”[3].
​
A saber,

Como se hace evidente, se pretende que el actuar de quienes imparten justicia sea legitimado tanto por la ciudadanía, como por las demás autoridades, supeditando así la labor jurisdiccional a la opinión pública y limitando su autonomía frente al resto de los Poderes.

Sobre este aspecto, recordemos que la labor de las y los juzgadores se justifica cuando sus sentencias se orientan “hacia la tutela de los derechos humanos y a la salvaguarda del sistema jurídico del orden constitucional, es decir, cuando éstas se ajustan a los parámetros de regularidad constitucional”[5], no así desde la óptica de la ciudadanía o de la opinión de la mayoría[6].

Por otra parte, cuando refiere que habrá de ponerse “especial énfasis en la percepción de imparcialidad”, pareciera que una vez más se está condicionando la labor de quienes imparten justicia a la óptica de terceros. Al respecto, resulta conveniente precisar que el Código de Ética del Poder Judicial de la Federación señala que la imparcialidad consiste “en juzgar, con ausencia absoluta de designio anticipado o de prevención a favor o en contra de alguno de los justiciables”. Así, podemos inferir que esta normativa no se refiere a la imparcialidad como un principio de la ética judicial, sino como una percepción subjetiva[7].

Lo anterior no implica, de ninguna manera, desconocer los avances que representa esta ley en la materia. No obstante, hay cuestiones – como la que aquí se plantea – que, de concretarse, pudiesen afectar gravemente la autonomía e independencia del Poder Judicial, haciendo hincapié en la función esencial que cumplen estos principios constitucionales[8], por un lado, limitar a los Poderes estatales a través del sistema de pesos y contrapesos (función externa), y por otro, el sano desarrollo de la labor jurisdiccional, es decir, que se lleve a cabo de manera independiente[9] y sin injerencias externas (función interna).

Por las razones expuestas, resulta de observancia obligatoria para el aplicador de la norma asegurarse que esta no constituya una vulneración a los citados principios, que dicho sea de paso son “la piedra final en el edificio del Estado democrático constitucional de derecho”[10], más aún, teniendo en cuenta que “son instrumentales respecto del derecho humano de acceso a la justicia”[11].

[1] Esta ley tiene origen en la reforma constitucional en materia judicial publicada en el Diario Oficial de la Federación el 11 de marzo de 2021. Reforma consultable en: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/dof/CPEUM_ref_246_11mar21.pdf
[2] Cabe señalar que el artículo Séptimo transitorio establece que “[d]entro de los 18 meses siguientes a la publicación del presente Decreto, el Poder Judicial de la Federación deberá emitir y publicar, en el Diario Oficial de la Federación y en el Semanario Judicial de la Federación, la declaratoria para el inicio de la observancia de las nuevas reglas de la Carrera Judicial contenidas en el […] Decreto”. 
[3] A mayor abundamiento ver cápsula “Aspectos relevantes de la reforma judicial (Parte I)” en Reflexiones en minutos, Centro de Ética Judicial A.C. Consultable en: https://www.youtube.com/watch?v=89yLs_6dySc
[4] Resaltado propio.
[5] Cápsula “Aspectos relevantes de la reforma judicial (Parte I)” … op.cit.
[6] A mayor abundamiento consultar el blog “De lo mediático a lo jurídico…” Disponible en: https://www.centroeticajudicial.org/blog/de-lo-mediatico-a-lo-juridico
[7] Al respecto, conviene señalar que, de acuerdo con la Real Academia Española, una de sus acepciones es “sensación interior que resulta de una impresión material producida en los sentidos corporales”.
[8] Consagrados en la fracción III del artículo 116.
[9] Gallardo Martínez, Yurixhi, ¿Qué es la independencia judicial?, en Revista Perspectiva Jurídica UP, México, 2014, Número 3, p. 4. Disponible en: https://www.centroeticajudicial.org/uploads/8/0/7/5/80750632/qu%C3%A9_es_la_independencia_judicial._dra._yurixhi_gallardo.pdf
[10] Loewenstein, Karl, Teoría de la Constitución, 2a. ed., trad. de Alfredo Gallego Anabitarte, Barcelona, Ariel, 1976 (reimp. 1986), de acuerdo con Chaires Zaragoza, Jorge, LA INDEPENDENCIA DEL PODER JUDICIAL, en Boletín Comparado de Derecho Mexicano. Consultable en: https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-comparado/article/view/3795/4708
[11] Gallardo Martínez, Yurixhi, op.cit

En esta ocasión, consideramos oportuno reflexionar en torno al derecho a ser buscado, enfocado específicamente en aquellas víctimas del delito de desaparición forzada, recordando que de los 11 casos en los que el Estado mexicano ha sido parte ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en 2 fue condenado por desaparición forzada, el último de ellos el Caso Alvarado Espinoza y otros vs. México, de 2018.
 
Conforme al artículo 4º fracción XVI de la Ley General en Materia de Desaparición Forzada de Personas, Desaparición Cometida por Particulares y del Sistema Nacional de Búsqueda de Personas, se entiende que una persona desaparecida es aquella “cuyo paradero se desconoce y se presuma, a partir de cualquier indicio, que su ausencia se relaciona con la comisión de un delito”[1], sin importar el tiempo que pase en esa condición.
 
En cuanto a los Tratados Internacionales de los que el Estado mexicano es parte, tanto la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, como  la Convención Internacional para la protección de todas las persona contra las Desapaciones Forzadas, señalan que se considera desaparición forzada la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado, personas o grupos de personas que actúen con la autorización, apoyo o aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o la negativa a reconocerla o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes, considerándolo, además, un delito de lesa humanidad.
 
Destaca de la Convención Universal[2], que se considera víctima no sólo la persona desaparecida, sino amplia el concepto a toda persona física que haya sufrido un perjuicio directo como consecuencia de una desaparición forzada. Así como el derecho de cada víctima de conocer la verdad sobre las circunstancias de la desaparición forzada, la evolución y resultados de la investigación y la suerte de la persona desaparecida (numerales 1 y 2 del artículo 24), reconociendo con ello “el derecho de las víctimas y sus familiares a la justicia, la verdad y a una reparación”[3].
 
Por su parte, el Protocolo Homologado para la Búsqueda de Personas Desaparecidas y No Localizadasreconoce el derecho de toda persona a ser buscada por parte de las autoridades, derecho que se extiende a sus familiares[4]. Asimismo, indica que la búsqueda de la persona desaparecida y la investigación ministerial están íntimamente relacionadas e impactan la una en la otra, tienen naturaleza jurídica propia, es decir, son obligaciones independientes que deben tratarse con la misma diligencia.
 
Sobre este último aspecto, los Principios Rectores para la Búsqueda de Personas Desaparecidas de la Organización de las Naciones Unidas establecen que la búsqueda debe iniciarse tan pronto la autoridad responsable tenga conocimiento (Principio 6), así como que debe ir de la mano con la investigación penal (Principio 13) sin que necesariamente concluyan al mismo tiempo, y que, en caso de que termine la investigación penal y no se haya localizado a la persona desaparecida, su búsqueda debe continuar, toda vez que es una obligación permanente (Principio 7).
 
Cabe señalar que, incluso, la Comisión Nacional de Búsqueda de Personas, en el documento “El amparo buscador: una herramienta contra la desaparición forzada de personas. Guía para familiares y personas juzgadoras”, ha catalogado la búsqueda como un derecho humano[5], pero ¿realmente estamos frente a un derecho humano? Considerando que la desaparición es una violación continua de varios derechos humanos[6], en nuestra opinión, debe considerarse la búsqueda una obligación del Estado de adoptar las medidas correspondientes para la localización y liberación de las personas desaparecidas, y en caso de muerte, de sus restos.
 
Respecto a este tema, la Corte IDH señaló, en el Caso Radilla Pacheco (párr. 336), que, como medida de reparación del derecho a la verdad, el Estado debe continuar la búsqueda efectiva y localización inmediata de la víctima o de sus restos mortales, ya sea a través de la investigación penal o mediante otro procedimiento adecuado y efectivo. Dichas diligencias deberán realizarse en acuerdo con y en presencia de los familiares, peritos y representantes legales.
 
Es cierto que no es suficiente la investigación del delito para garantizar los derechos de las víctimas de desaparición forzada, ya que resulta necesario llevar a cabo la búsqueda de la o las personas desaparecidas; sin perder de vista la tutela judicial efectiva, como derecho fundamental, que “supone una garantía procedimental que impone la observancia de las reglas del proceso y el derecho a un proceso eficaz y sin dilaciones indebidas.”[7]
 
No obstante, lejos de entrar en el debate sobre la naturaleza jurídica de la garantía de búsqueda, es importante que las autoridades correspondientes y los impartidores de justicia, tengan presente la importancia del cumplimiento de esta doble obligación (de investigación y de búsqueda), a fin de asegurar, “en la práctica, el derecho de toda persona desaparecida o no localizada a ser buscada, tanto en vida, como sin ella”,[8] así como a una reparación integral del daño.


[1] Publicación en el Diario Oficial de la Federación el 17 de noviembre de 2017, disponible en:http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LGMDFP_200521.pdf
[2] Publicada en el DOF el 22 de junio de 2011
[3] ACNUDH – Oficina Regional para América del Sur, Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas, 2 de octubre de 2010, Disponible en: https://acnudh.org/convencion-internacional-para-la-proteccion-de-todas-las-personas-contra-las-desapariciones-forzadas/
[4] Recordemos que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido como víctimas a los familiares de la persona desaparecida.
[5] Comisión Nacional de Búsqueda de Personas y United States Agency for International Developmente (USAID), “El amparo buscador: una herramienta contra la desaparición forzada de personas. Guía para familiares y personas juzgadora”, p. 50, Disponible en: https://www.gob.mx/cms/uploads/attachment/file/644426/GuiaAmparoBuscador.pdf
[6] Cabe señalar que, a decir de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en el Caso Alvarado Espinoza y Otros, párr. 205, este delito viola los derechos al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la vida, a la integridad personal y a la libertad personal.
[7] Para ahondar más sobre el tema, le recomendamos leer “Reflexiones en torno al principio pro actione como parámetro interpretativo del derecho de Tutela Judicial Efectiva”, disponible en: https://www.centroeticajudicial.org/uploads/8/0/7/5/80750632/reflexiones_en_torno_al_principio_pro_actione_en_la_tutela_judicial_efectiva.pdf
[8] Protocolo Homologado para la Búsqueda de Personas Desaparecidas y No Localizadas, párr. 140.

Previamente en “De lo mediático a lo jurídico…”, nos referimos a la polémica jurídica novedosa que suponen las recientes concesiones de suspensiones con efectos generales[1] en diversos juicios de amparo en los que se han reclamado regulaciones por considerarlas vulneraciones graves a derechos fundamentales[2], por lo que al no tratarse de una suspensión cotidiana, será el tema que ocupe nuestra atención.
 
Conviene recordar que el artículo 107 de la Carta Magna prevé las bases del juicio de amparo, así la fracción II establece que las sentencias que se dicten sólo se ocuparán de los quejosos que lo hubieren solicitado, esto se conoce como principio de relatividad de las sentencias. Por su parte, la fracción X, menciona que los actos reclamados podrán ser suspendidos en los casos y mediante las condiciones que señala la Ley de Amparo, lo anterior, a fin de asegurar que las cosas se mantengan en el estado en que se encuentran y de esta forma no quede sin materia el juicio de amparo.
 
Al respecto, debe destacarse que la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) ha generado algunos precedentes en los que reconoce que dicho principio admite ciertas modulaciones, por ejemplo, la Segunda Sala sostuvo que debe interpretarse de la manera más favorable a la persona, por ello, lejos de invocarse una concepción restringida del mismo, “será menester maximizar tanto el derecho humano de acceso a la tutela jurisdiccional efectiva, como el principio de supremacía constitucional”[3]. Por su parte, la Primera Sala señaló que la necesidad de dicha reinterpretación se ha hecho especialmente patente en casos recientes en los que se han analizado violaciones a derechos económicos, sociales y culturales, enfatizando que si se mantuviera una interpretación estricta “sería muy complicado proteger este tipo de derechos en el marco del juicio de amparo, teniendo en cuenta que una de sus características más sobresalientes es precisamente su dimensión colectiva y difusa”[4].
 
Bajo estas consideraciones, en principio se podría inferir que la adopción de la citada medida cautelar con efectos generales no implicaría de modo alguno la inobservancia del principio de relatividad de las sentencias, sino que, como ha sostenido el Poder Judicial de la Federación, se trata solamente de modularlo en un caso muy específico en el que una medida cautelar no debe provocar el mismo efecto adverso que busca evitar,  tal como lo señaló, por citar un ejemplo, el juez Juan Pablo Gómez Fierro en el incidente de suspensión 240/2021 “favorecer a ciertos participantes del sector eléctrico sobre sus demás competidores, en perjuicio de los usuarios finales”.
 
Por ello, se advierte un debate serio acerca del alcance de la suspensión y los casos de su procedencia, sobre todo teniendo presente que el amparo es un medio de control constitucional destinado a garantizar el ejercicio de derechos personales. Incluso, como ya lo ha adelantado el Dr. José María Soberanes Díez, lo anterior puede “contravenir disposiciones de derecho positivo, entre otras, una norma constitucional como lo es la llamada ‘Cláusula Otero’”[5], lo que a su vez nos lleva a cuestionar si es suficiente la interpretación actual del marco normativo del juicio de amparo, o la necesidad de reformarlo.


[1] Recordemos que desde la perspectiva tradicional esta medida solo puede beneficiar al o a los quejosos.
[2] Entre otras leyes, la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, Ley de la Industria Eléctrica y la Ley de Hidrocarburos.
[3] Tesis 2a. LXXXIV/2018, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima época, libro 58, septiembre de 2018, Tomo I, p. 1217.
[4] Tesis 1a. XXI/2018, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima época, libro 52, marzo de 2018, Tomo I, p. 1101.
[5] A mayor abundamiento ver cápsula “Suspensión a la Reforma Eléctrica” en Reflexiones en minutos, Centro de Ética Judicial A.C. Consultable en: https://youtu.be/_9seaXttSfQ

El 10 de junio de 2011 se publicó en el Diario Oficial de la Federación la reforma constitucional más importante de nuestros tiempos, que modificando tan solo 11 artículos logró cambiar por completo el paradigma constitucional, pasando del modelo de garantías individuales otorgadas por el Estado al reconocimiento de los derechos humanos de todas las personas, resaltando su intrínseca relación con la dignidad humana y reforzando así el Estado de Derecho en el país, el cual queda claramente vinculado a los derechos humanos y su debida aplicación.

En la última década, se ha fomentado el diálogo entre los distintos actores para el desarrollo de la cultura de los derechos humanos, especialmente a través de la doctrina y la creación de jurisprudencia, fundamentales para la protección universal de todos los derechos humanos, sin embargo, es evidente que no se ha logrado alcanzar la plena efectividad de los mismos.

Respecto a esto último, conviene recordar que en estos 10 años, a nivel internacional, el Estado Mexicano ha sido condenado por violaciones a derechos humanos en 3 ocasiones ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos Caso Trueba Arciniega y otros Vs. México de noviembre de 2018, Caso Alvarado Espinoza y otros Vs. México de noviembre de 2018 y el Caso Mujeres Víctimas de Tortura Sexual en Atenco Vs. México de noviembre de 2018, y se declaró responsable en el Caso García Cruz y Sánchez Silvestre Vs. México de noviembre de 2013. Además, aún tiene un caso pendiente de resolución, el Caso Familiares de Digna Ochoa y Plácido Vs. México.

Asimismo, se han presentado y admitido 97 casos en contra del Estado mexicano ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, siendo 2020 el año con más casos admitidos, 26[1].

Por otra parte, a nivel nacional, podemos encontrar que la Comisión Nacional de Derechos Humanos (CNDH) y las Comisiones Estatales de Derechos Humanos (CEDH) – organismos encargados de velar por la protección de los derechos humanos – tan solo en 2020 presentaron 113 Acciones de Inconstitucionalidad por considerar reformas legislativas contrarias a la Constitución y a los derechos humanos. A su vez, la CNDH recibió 53,996 quejas ciudadanas por presuntas violaciones a los derechos humanos, así como 51 expedientes que la CNDH inició de oficio, y 4,726 documentos remitidos por las CEDH[2].

Lo anterior nos demuestra que, si bien la reforma constitucional de 2011 fue un cambio radical y fundamental, aún no se logra garantizar el pleno y efectivo cumplimiento de los derechos humanos en todos los ámbitos y a toda la población.

En lo que se refiere a la labor jurisdiccional, hay cuestiones elementales que se siguen debatiendo, tales como las relativas a las restricciones a derechos humanos que se encuentren previstas en la Constitución – cuestión abordada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) en la contradicción de tesis 293/2011 – la progresividad de los derechos humanos[3], el núcleo duro y el alcance de protección de ciertos derechos y libertades.

Es por todo lo anterior que resulta imprescindible continuar fomentando el diálogo y la cooperación entre los Poderes de la Unión, la sociedad civil, la academia y la sociedad en general, con el objetivo de acercarnos cada vez más al cumplimiento efectivo de los derechos humanos y con ello al Estado de Derecho justo y el respeto irrestricto de la dignidad humana.

[1] Datos recolectados de la página web de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, sobre sus informes de admisibilidad. Disponible en:
​ http://www.oas.org/es/cidh/decisiones/admisibilidades.asp?Country=MEX&Year=2021
[2] Datos recolectados del Informe de Actividades de 2020 de la Comisión Nacional de Derechos Humanos. Disponible en: http://informe.cndh.org.mx/
[3] A mayor abundamiento puede consultar el ensayo de nuestra redacción Consideraciones sobre el Principio de Progresividad en el tema de los Derechos Humanos, disponible en: https://www.centroeticajudicial.org/uploads/8/0/7/5/80750632/consideraciones_sobre_el_principio_de_progresividad_en_el_tema_de_los_derechos_humanos.pdf

Recientemente se publicaron en el Diario Oficial de la Federación las reformas y adiciones a la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, mediante las cuales se crea el Padrón Nacional de Usuarios de Telefonía Móvil (“PANAUT”)[1], lo que sin lugar a dudas se ha vuelto un asunto de interés general ya que “no solo desafía abiertamente a la Constitución, sino que abre un potencial riesgo para que determinados datos ligados a nuestra identidad se vuelvan vulnerables”[2]. Es por ello que, en esta ocasión, reflexionaremos sobre las posibles transgresiones a derechos fundamentales que se producirían con su instauración.

Si bien el objetivo principal de la reforma es “inhibir en su totalidad los principales delitos que aquejan a la sociedad mexicana, mismos que se cometen a través de la utilización de equipos móviles”[3], con la creación de este organismo se obligaría a los titulares y usuarios de las líneas telefónicas móviles a proporcionar datos personales y biométricos[4]. Lo anterior, supondría evidentes riesgos, principalmente a los derechos a la privacidad y a la protección de datos personales, consagrados en los artículos 6º, apartado A, fracción II, y 16, primer y segundo párrafos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, respectivamente.

En efecto, de la redacción de estos artículos se desprende que toda persona tiene derecho a la protección de la información que se refiere a la vida privada y los datos personales, y como todo derecho fundamental, al no ser absoluto, podrán restringirse por razones de seguridad nacional, disposiciones de orden público, seguridad y salud públicas o para proteger los derechos de terceros.  De ahí que debamos preguntarnos si los datos que se pretenden recopilar en realidad son “necesarios, adecuados y relevantes”[5] para acabar con la delincuencia -quienes comúnmente no tienen celulares registrados-, considerando, a su vez, si existe o no una justificación adecuada para la limitación de tales derechos.

Al respecto, el Pleno del Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales (INAI) al acordar la presentación de una acción de inconstitucionalidad en contra del decreto, se pronunció en el sentido de que este “permite advertir problemas constitucionales relacionados con la falta de proporcionalidad en la intervención a derechos humanos que implica la creación del [PANAUT]…”[6]. Así mismo, es sabido por algunas notas periodísticas[7], que un juez al otorgar la suspensión provisional en un amparo promovido en contra del mismo, sostuvo que si bien la creación del PANAUT persigue un fin constitucionalmente legítimo, resulta una medida que “podría no ser idónea ni proporcional”, ya que no se advierte una relación directa o casual entre la existencia del citado organismo y una mejor investigación y persecución de los delitos.

Lo anterior, nos permite inferir que son muchos más los riesgos que conllevaría la implementación de la reforma que el beneficio que se pretende con la misma. Sin duda alguna, se reconoce la intención del legislador pero también preocupan las consecuencias jurídicas que se tendrían para con los titulares de las líneas y sus derechos fundamentales que se encuentran en juego, pues el tratamiento que se pretende dar a los datos personales considerados sensibles, como lo son los biométricos, generarían graves violaciones a nuestra Constitución. Aunado a que deberá garantizarse el resguardo en la recabación e ingreso de este tipo de datos.

No obstante, de concretarse lo acordado por el INAI, corresponderá a la Suprema Corte de Justicia de la Nación demostrar si la creación del PANAUT persigue un fin constitucionalmente válido; si resulta una vía idónea para satisfacer en alguna medida su propósito constitucional; verificar si existen medidas alternativas igualmente idóneas para lograr dicho fin, pero menos lesivas para el derecho fundamental; y, finalmente que el grado de realización del fin perseguido sea mayor al grado de afectación provocado a los derechos fundamentales en juego por la medida impugnada[8].

[1] Publicación en el Diario Oficial de la Federación el 16 de abril de 2021, disponible en: https://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5616165&fecha=16/04/2021
[2] A mayor abundamiento ver cápsula "Padrón Nacional de Usuarios de Telefonía Móvil (PANAUT): Su Impacto en la protección de datos personales”, en Reflexiones en minutos, Centro de Ética Judicial A.C. Consultable en: https://youtu.be/OdW4a6A7i_M
[3]Consideraciones en el Dictamen de la Comisión de Comunicaciones y Transportes de la Cámara de Diputados en sentido positivo de las Iniciativas por las que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión:
 http://gaceta.diputados.gob.mx/PDF/64/2020/dic/20201210-IV.pdf
[4] Los datos biométricos son las propiedades físicas, fisiológicas, de comportamiento o rasgos de la personalidad, atribuibles a una sola persona y que son medibles, tales como, la huella digital, el rostro (reconocimiento facial), la retina, el iris, la geometría de la mano o de los dedos, la estructura de las venas de la mano, la forma de las orejas, la piel o textura de la superficie dérmica, el ADN, la composición química del olor corporal y el patrón vascular, pulsación cardíaca, entre otros. Ver en: https://home.inai.org.mx/wp-content/documentos/DocumentosSectorPrivado/GuiaDatosBiometricos_Web_Links.pdf
[5] cápsula "Padrón Nacional de Usuarios de Telefonía Móvil (PANAUT): Su Impacto en la protección de datos personales”,…cit.
[6] Acuerdo mediante el que el INAI determina interponer Acción de Inconstitucionalidad ante la SCJN en contra del decreto que crea Padrón Nacional de Usuarios de Telefonía Móvil. Énfasis añadido. Consultable en: https://home.inai.org.mx/wp-content/documentos/SalaDePrensa/Comunicados/Comunicado%20INAI-139-21.pdf
[7] Expansión Política: https://politica.expansion.mx/mexico/2021/04/20/juez-que-freno-ley-electrica-otorga-primer-amparo-contra-padron-de-celulares; El Financiero:
https://www.elfinanciero.com.mx/nacional/2021/04/21/inicia-lluvia-de-amparos-contra-padron-de-telefonia-movil-juez-da-5-suspensiones-mas/
[8] Tesis 1a. CCLXIII/2016 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima época, t. II, noviembre de 2016, página 915.

De acuerdo con algunas notas periodísticas, el Ejecutivo Federal solicitó al presidente Suprema Corte de Justicia de la Nación “revise la actuación de un juez”[1] que en razón de un amparo promovido en contra de la reforma a la Ley de la Industria Eléctrica[2], concedió la suspensión provisional con efectos generales[3], lo cual ciertamente supone una polémica jurídica novedosa ya que desde la perspectiva tradicional la suspensión únicamente suele beneficiar al o a los promoventes del amparo[4].
 
En estas circunstancias resulta claro que una carta no es el medio pertinente para revisar la actuación de un juez, por ello es esta ocasión realizaremos algunas consideraciones en torno a las referidas acusaciones, pues de concretarse por la vía en la que se formularon y, al parecer, sin sustento alguno, se estarían quebrantando principios definitorios de un Estado constitucional y democrático de Derecho.
 
En este contexto, vale la pena referirnos a uno de los principios rectores fundamentales de la función judicial, la independencia, cuya garantía radica, a su vez, en el principio de división de poderes y que el Código de Ética del Poder Judicial de la Federación define como “la actitud del juzgador frente a influencias extrañas al Derecho, provenientes del sistema social. Consiste en juzgar desde la perspectiva del Derecho y no a partir de presiones o intereses extraños a aquél...”. Así, la independencia del juez no se agota únicamente en aspectos administrativos, fiscales y estructurales, sino que un juez independiente también lo es en sus criterios, los cuales apegándose al Derecho vigente es libre de formarlos y utilizarlos al resolver los asuntos.
 
Otro aspecto que no debe perderse de vista es que, en aquellos supuestos en los que se considere que ciertos hechos pueden ser constitutivos de responsabilidad administrativa por parte de alguno de los miembros del Poder Judicial de la Federación, corresponderá al Consejo de la Judicatura Federal investigar su conducta y en su caso, determinar la sanción que considere adecuada, en términos de lo previsto en la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación[5]. No obstante, esta facultad no puede llegar al extremo de sugerir el sentido de las consideraciones y razonamientos de las resoluciones judiciales.
 
En ese sentido, no por el hecho de que un juez realice una interpretación osada, siempre y cuando la misma esté debidamente fundada y motivada, debe ponerse en duda la credibilidad de su labor como juzgador. Lo anterior, aunado a que, existen vías jurídicas para contravenir las decisiones judiciales cuando se estimen contrarias a la ley, y será a los órganos jurisdiccionales a los que, en última instancia, les corresponda la valoración de los criterios vertidos en dicha resolución.
 
No debemos olvidar que un poder judicial independiente respecto del poder político puede concebirse como “uno de los mecanismos constitucionales que impiden u obstaculizan el ejercicio arbitrario e ilegítimo del poder, y dificultan o frenan el abuso o su ejercicio ilegal”[6]. De ahí que, la independencia judicial constituya una garantía institucional en un régimen democrático que va unido al principio de separación de poderes, dos elementos imprescindibles para la comprensión de un auténtico Estado de Derecho.
 
Estos hechos nos invitan a reflexionar, por un lado, acerca de las razones de fondo y las consecuencias a la persona y al poder judicial en su conjunto de inculpar mediáticamente a un juzgador en ejercicio de su función, y por el otro, en torno a la importancia del vivir las virtudes judiciales[7] de la excelencia, en particular, la fortaleza del operador jurisdiccional para que en situaciones adversas cumpla con su función jurisdiccional en beneficio de los justiciables.[8]

[1] Consultar carta en: https://www.eluniversal.com.mx/nacion/lee-la-carta-completa-que-envio-amlo-la-scjn-para-investigar-juez-que-freno-su-ley-electrica
[2] Publicación en el Diario Oficial de la Federación el 9 de marzo de 2021, disponible en: https://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5613245&fecha=09/03/2021
Posteriormente, se otorgó la suspensión definitiva, y cabe resaltar, que no ha sido el único caso.
[4] A mayor abundamiento ver cápsula “Suspensión a la Reforma Eléctrica” en Reflexiones en minutos, Centro de Ética Judicial A.C. Consultable en: https://youtu.be/_9seaXttSfQ
[5] Para conocer más sobre el procedimiento de responsabilidad administrativa en el Consejo de la Judicatura Federal consultar el artículo ¿Cómo se investiga y sanciona, en términos de responsabilidad administrativa, a los jueces federales?, de la autoría del Dr. Juan Abelardo Hernández Franco, publicado en Nexos Digital el 16 de marzo de 2021.
[6] Ver Voto Concurrente del Juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot a la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Corte Suprema De Justicia (Quintana Coello Y Otros) Vs. Ecuador, 23 de agosto de 2013.
[7] Que en su conjunto conforman el perfil ideal de un buen juzgador. Ver Código de Ética del Poder Judicial de la Federación, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2004, p.6.
[8] Ibidem, p. 12.

Recientemente el Ejecutivo señaló que enviará al Congreso una iniciativa de reforma con el fin de reintegrar al Instituto Nacional de Transparencia y Acceso a la Información (INAI), así como a los demás Organismos Constitucionales Autómomos (OCAs), a una Secretaría,[1] dado que considera que conlleva un alto costo no justificado en su labor.
 
Como es sabido, los OCAs, son, como su nombre lo indica, instituciones autónomas creadas por la Constitución. Es decir, no dependen de ninguno de los tres poderes y tienen “capacidad jurídica y técnica para emitir sus normas internas de organización y funcionamiento [ lo cual los convierente en] un contrapeso demorático”[2]. Por ello, la esencia de su funcionamiento radica en su autonomía, su transexenalidad y la participación ciudadana.
 
Pensemos en el INAI , que particularmente tutela los derechos fundamentales de protección de datos personales y de acceso a la información.
 
El acceso a la información, contenido en el artículo 6º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, es especialmente importante, toda vez que implica, entre otros el derecho a conocer el origen y destino de los recursos públicos,[3] fomentando la transparencia y, con ello, la prevención de  la corrupción. De tal suerte, los sujetos obligados a informar sus actividades son todas las personas de los tres poderes de la federación, de los organismos autónomos (UNAM, INE, COFESE, INAI, etc.), así como de sindicatos, fideicomisos y organismos descentralizados que dependen de algún poder, siempre que reciban recursos públicos y/o que ejerzan actos de autoridad. Por otro lado, cualquier persona puede solicitar esta información, sin necesidad de identificarse, dar motivos o mostrar interés jurídico.[4] Precisamente para esta redacción es indispensable su autonomía.
 
Aunado a lo anterior, cabe considerar que México, desde 2017, es adherente del Convenio 108 de la Unión Europea sobre Protección de datos personales y su protocolo adicional, decreto publicado en el DOF el 12 de junio de 2018. Este último en su artículo 1 numeral 3, establece que las autoridades encargadas de velar su cumplimiento deberán ser independientes, por lo que reintegrar al INAI a alguna Secretaría, sería una contraveniencia a este Convenio. 
 
Por su parte, el artículo19.8 del Tratado México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC),  obliga al Estado mexicano a proteger la información personal, por lo que además afectaría la  inversión y la protección de datos personales de los usuarios del el comercio digital transfronterizo .
 
De tal suerte, debemos reflexionar en la conveniencia y convencionalidad de tomar medidas, que conlleven un retroceso en el largo camino de los organismos constitucionales autónomos, ponderando la situación antes y después de ellos, evaluando con profundidad, (y no únicamente como ahorro de recursos) las consecuencias de desaparecer organismos garantes de derechos fundamentales, frente a la comunidad internacional.


[1] En el caso del INAI no se ha definido si la Secretaría de la Función Pública, la Auditoría Superior de la Federación o la Fiscalía Anticorrupción.

[2] Inteligencia Más https://www.linkedin.com/posts/inteligenciamas_aejrganosautaejnomos-ciudadanos-sectorprivado-activity-6756020454315704320-v26s

[3] Cabe señalar que dicho acceso tiene ciertos límites, establecidos en la ley general de transparencia.

[4] “Del primero de enero al 15 de diciembre de 2019 se presentaron 314 mil 891 solicitudes de acceso a la información y de protección de datos personales” La Jornada, https://www.jornada.com.mx/2020/01/06/politica/010n1pol

En diciembre del año pasado conmocionó al mundo la noticia sobre el nuevo mercado de futuros que cotizará en Wall Street: el agua. El líquido vital, que en julio de 2010 fue reconocido por la Asamblea General de la ONU como un derecho humano mediante la resolución 64/292[1], todavía no alcanza cobertura global, siendo que según cifras del Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia, mejor conocido como UNICEF, 1 de cada 3 personas -2 mil 200 millones de seres humanos- aún no cuentan con acceso a agua potable.[2]
 
Pero ¿qué significa que el agua cotice en Wall Street? El mercado de futuros sobre derechos del agua se refiere a una serie de contratos con un precio pactado a futuro[3] para grandes consumidores -sectores agrícola e industrial. Pese a que estos futuros repercuten directamente en el precio del agua en California, al ser este el mercado agrícola más grande de Estados Unidos de Norte América y una de las economías más fuertes del mundo[4], la variación en sus precios puede llegar a tener repercusiones a nivel mundial.
 
Pedro Arrojo, relator Especial de Naciones Unidas sobre los derechos humanos al agua potable y al saneamiento es uno de los principales opositores a este nuevo mercado pues explica que al cotizar en la bolsa se abre el mercado a nuevos “jugadores” -los bancos- que interactúan en estas transacciones con un fin meramente especulativo, teniendo la oportunidad de condicionar el mercado con el fin de inducir un incremento en los precios para vender más caro y con ello generar ganancia[5]. El interés de los bancos, al no ser parte del mercado de origen, es puramente lucrativo, por lo que no incentiva la eficiencia, las bajas en precios, o mejores condiciones, sino que pone en riesgo los Derechos Humanos y la viabilidad de los actores económicos más vulnerables.[6]
 
Además, resulta importante recordar que la situación del agua es precaria, toda vez que es un recurso natural limitado[7], no sustituible y necesario para la supervivencia, que se ha visto gravemente dañado por el cambio climático y la contaminación, por lo que se encuentra en peligro inminente de escasez, de modo que se prevé que “para el año 2025 más de las dos terceras partes de la humanidad sufrirá algún estrés por la falta de este líquido.”[8]
 
Si bien al cotizar en el mercado de futuros se busca estabilizar los precios para los grandes compradores, lo cierto es que esta medida pone en un estado de indefensión a la población más vulnerable que aún no cuenta con acceso a agua potable como mínimo vital para vivir en dignidad, y a pequeños y medianos agricultores e industriales pues no podrán competir contra los grandes negocios para acceder a este bien.
 
En consecuencia, es indispensable la ética en la gestión de este bien, sus valores y uso prioritario, por ello cuando exista conflicto, será tarea de quienes imparten justicia decidir de manera oportuna la mejor forma de distribuir e interpretar los derechos para su uso, pues como bien dice Pedro Arrojo no tiene el mismo valor el “agua para la vida” que se constituye como un derecho humano, que el “agua para la ciudadanía” que si bien es legítima no es prioritaria, o el “agua para el desarrollo económico” -el valor que cotiza en Wall Street- que es necesaria más no prioritaria y que no debe estar regida por intereses especulativos o el “agua crimen” que al ser un uso ilegítimo del bien atenta contra las anteriores.
 
El agua es de todos, un bien público, su acceso es un derecho básico para la conservación de la vida, por lo que es tarea de todos cuidar este recurso al concientizar nuestro uso, no desperdiciarlo y no contaminarlo.

[1] Si bien la Asamblea General de la ONU no puede declarar nuevos derechos humanos, se puede considerar que el acceso al agua potable como un derecho para el goce del derecho humano a la conservación de la vida. Es así como ha sido el tratamiento que se le ha dado en el artículo 4to sexto párrafo de nuestra Constitución.
[2] Para ahondar en el tema se recomienda la lectura del informe “Progress on household drinking water, sanitation and hygiene 2000-2017: Special focus on inequalities” consultable en inglés en: https://data.unicef.org/resources/progress-drinking-water-sanitation-hygiene-2019/#
[3] Este precio se pacta de acuerdo con el Índice “Nasdaq Veles California Water Index”, lo que en principio supone permitir una mejor gestión de este bien, especialmente derivado de los riesgos por su escasez.
[4] En 2017 California tuvo un PIB que la llevó a ser la economía número 5 del mundo, sobrepasando el PIB del Reino Unido e India.
[5] De acuerdo con Pedro Arrojo, esta fue una de las principales razones de la crisis alimentaria mundial del 2008, en la cual el trigo llegó a quintuplicar su precio.
[6] Pedro Arrojo, “El negocio especulativo del agua” (Primera parte), entrevista para Attac TV. Disponible en: https://attac.es/entrevista-a-pedro-arrojo-relator-de-nnuu-para-el-agua-potable/
[7] De acuerdo con la cifras del portal www.agua.org.mx únicamente el 2.5% del agua del planeta es dulce, de la cual menos del 1% se encuentra disponible para uso humano.
[8] L’vovich el al. 1995, Simonovic 1999, de acuerdo con la Junta Municipal de Agua Potable y Alcantarillado de Mazatán, “Distribución de Agua en el Planeta”, disponible en: http://jumapam.gob.mx/cultura-del-agua/distribucion-de-agua-en-el-planeta

En esta ocasión reflexionaremos en torno a dos casos en los que resulta interesante contrastar los criterios vertidos y las circunstancias que se valoraron por diversas instancias judiciales de la Unión Europea para la protección de los derechos de propiedad intelectual de “personas famosas o públicas”.

Primero nos referiremos al caso que presenciamos ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE)[1], en el que se falló a favor del futbolista argentino Lionel Andrés Messi Cuccittini para que pudiera registrar artículos y prendas deportivas bajo la marca “MESSI”, anulando así la resolución de la Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea (EUIPO) que había estimado que existía conflicto jurídico de propiedad intelectual con la marca “MASSI”, ya que no sólo protegían productos similares sino que sus denominaciones podrían causar confusión entre el público.

Cabe señalar que en 2018, el Tribunal General de la Unión Europea ya había autorizado al jugador de fútbol registrar su marca para los citados efectos, alegando que su renombre “neutralizaba las similitudes visuales y fonéticas entre los dos signos y descartaba todo riesgo de confusión por ser un ‘personaje público’ de ‘fama mundial’”[2], argumento que fue respaldado plenamente por el TJUE en su sentencia, en la que además enfatizó que los logotipos de las marcas "MASSI" y "MESSI" son “conceptualmente diferentes”.

Por otra parte, tenemos el caso del famoso artista anónimo, que se identifica como Bansky en sus obras de arte callejero, quien demandó ante la EUIPO la protección de sus derechos de autor en una de sus obras más icónicas identificada como “Lanzador de Flores”, ubicada desde el 2003 en las paredes de Cisjordania en Jerusalén, la cual fue utilizada por una empresa de tarjetas de felicitación y postales británicas sin su consentimiento. Tras una batalla legal de dos años, a pesar de la notoriedad de la obra del artista, la EUIPO determinó negar la protección a causa de su anonimato, toda vez que “no puede ser identificado como el propietario incuestionable de tales obras, ya que su identidad está oculta”[3].

Podemos advertir que en ambos casos lo que se reclama es la titularidad de los derechos de propiedad intelectual de dos personas que en razón de su cargo o actividad son consideradas famosas, no obstante, en el segundo caso este signo distintivo no tuvo consideración de carácter especial para ser calificado como un elemento o hecho notorio constitutivo de protección pues si bien sus obras pueden ser consideradas icónicas, él al mantenerse en anonimato no podía ser identificado como el propietario intelectual.

Sobre este último aspecto es preciso señalar que la legislación autoral mexicana sí reconoce la protección de los derechos morales y patrimoniales del autor aun cuando no se cuente con un registro ante el Instituto Nacional del Derecho de Autor, y para el caso de autores anónimos, el uso de su obra será libre siempre y cuando el mismo no se dé a conocer o se identifique al titular de los derechos patrimoniales[4], como puede observarse, en este supuesto, la fama callejera no constituyó hecho notorio suficiente para conceder la protección autoral del artista anónimo.

Lo anterior, evidencia la compleja labor a la que se enfrentan los juzgadores al momento de garantizar derechos de propiedad intelectual en supuestos en los que se reclama la fama como un hecho notorio constitutivo de protección, pues no debe perder de vista las particularidades del caso ni poner en riesgo los derechos fundamentales de igualdad, seguridad jurídica, libertad de comercio y prohibición de monopolios que establece nuestro ordenamiento constitucional.

[1] Para conocer más sobre el litigio, consultar vínculo siguiente:
https://as.com/futbol/2020/09/17/primera/1600335676_537488.html
[2]  Para conocer más de la sentencia en los asuntos acumulados C-449/18 P, EUIPO/Messi Cuccittini y C-474/10 P, J.M.-E.V. e hijos/Messi Cuccittini y argumentación vertida por el TJUE, el link de acceso correspondiente es:
http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=231203&pageIndex=0&doclang=ES&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=2492957
[3] Para leer más sobre esta noticia, consultar la siguiente liga: https://www.abc.es/cultura/arte/abci-bansky-pierde-derechos-autor-lanzador-flores-mantener-anonimato-202009171627_noticia.html?ref=https:%2F%2Fwww.google.com%2F
[4] Para mejor referencia, la Ley Federal del Derecho de Autor dispone: “Artículo 5o.- La protección que otorga esta Ley se concede a las obras desde el momento en que hayan sido fijadas en un soporte material, independientemente del mérito, destino o modo de expresión. El reconocimiento de los derechos de autor y de los derechos conexos no requiere registro ni documento de ninguna especie ni quedará subordinado al cumplimiento de formalidad alguna.” A su vez, especifica en su Artículo 153 que “…Es libre el uso de la obra de un autor anónimo mientras el mismo no se dé a conocer o no exista un titular de derechos patrimoniales identificado”.

En Latinoamérica existe una diversidad de posturas con relación a la aplicación de la reelección presidencial, mientras que algunos países la han prohibido, otros como Costa Rica, Bolivia, Honduras, Nicaragua, y Venezuela han promovido reformas constitucionales o realizado interpretaciones judiciales tendientes a permitirla[1], incluso de manera indefinida, favoreciendo a los gobernantes que se encuentran en el poder, lo que podría resultar contrario a la estabilidad de las democracias y la protección de los derechos humanos.

Por tal motivo, teniendo en cuenta las posibles consecuencias negativas que puede acarrear, hemos decidido reflexionar en torno a esta figura y su compatibilidad con la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).

Es preciso aclarar que el sistema interamericano no impone un sistema electoral ni una modalidad determinada de ejercer los derechos a votar y a ser elegido.[2] En ese sentido, la CADH al establecer, en el artículo 23, los requisitos mínimos que deben cumplir los Estados parte en relación con los derechos políticos[3], únicamente prevé que su ejercicio puede ser reglamentado en ley exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena por juez competente en proceso penal.

De acuerdo con el criterio vertido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en el caso Yatama v Nicaragua, hay dos formas de reglamentar estos derechos, la primera, a través de la imposición de requisitos los cuales deben cumplir con exigencias de legalidad, necesidad y proporcionalidad democrática, y la segunda, mediante restricciones que deberán estar previstas en ley, no ser discriminatorias, basarse en criterios razonables, atender a un propósito útil y oportuno que las torne necesarias para satisfacer un interés público imperativo, y ser proporcional a ese objetivo.

Por consiguiente, se puede inferir que, de acuerdo con el marco convencional del sistema interamericano, la reelección presidencial, per se, no se encuentra prohibida, como tampoco lo está la no reelección, sino que es una figura cuya regulación puede ser optativa por el ámbito interno de cada Estado miembro. No obstante, cualquier medida que se adopte para su regulación, ya sea para admitirla o prohibirla, deberá cumplir con los estándares de no discriminación y respeto del principio democrático.[4]

Lo que es cierto, la introducción de la reelección de manera indefinida al orden jurídico de un Estado, es contraria al Sistema Interamericano de Derechos Humanos, pues atenta de manera significativa a la democracia, a la seguridad jurídica y a la pluralidad política, toda vez que, al no existir límites facilitaría la permanencia de un gobernante en el poder, restringiendo con ello las opciones y posibilidades de los ciudadanos para votar, sumado a la posible vulneración de otros derechos fundamentales como la libertad de expresión o acceso a la información.

El abuso de la reelección puede traer consigo un quebranto democrático de consecuencias irreparables.[5] Por tal motivo, los límites jurídicos en cuanto a la temporalidad en el ejercicio del poder resultan fundamentales para la protección de los derechos humanos y políticos de los electores, la democracia y el estado de derecho, objetivos legítimos del sistema interamericano.

Finalmente, éstos son algunos aspectos que la Corte IDH tendrá que analizar al emitir la Opinión Consultiva OC-28 presentada por Colombia, relativa a la reelección presidencial indefinida y por la que recientemente celebró una audiencia pública para recibir argumentos.[6]
 
[1] Centro Strategia Electoral A.C, “Observaciones por escrito a la Opinión Consultiva 4/2019, presentada por el Estado de Colombia relativa a la figura de reelección presidencial indefinida”, pp. 6-11. Disponible en: https://www.corteidh.or.cr/sitios/observaciones/oc28/14_strategiaelect.pdf
[2] Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Derechos políticos” en Cuadernillo de Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos No. 7, 2018, p. 39. Consultable en: https://www.corteidh.or.cr/sitios/libros/todos/docs/cuadernillo20.pdf
[3] A saber, todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos: participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.
[4] Centro Strategia Electoral A.C, “Observaciones por escrito a la Opinión Consultiva 4/2019…, op. cit. p. 30.
[5] Ibídem, p. 37
[6] Las tres jornadas de la audiencia pública pueden consultarse en el siguiente link: https://www.youtube.com/channel/UCD1E1io4eeR0tk9k4r5CI9w

En los últimos meses hemos experimentando una aceleración de la transformación digital que, como nunca antes, ha incrementado el uso de las tecnologías de la información y comunicación (TIC). Lo anterior, si bien ha resaltado el papel relevante de la tecnología, también ha evidenciado las vulnerabilidades y amenazas del ciberespacio, a las que nos encontramos expuestos.
 
Por tal motivo, reflexionaremos sobre la seguridad cibernética, también conocida como ciberseguridad, un fenómeno que en la utilización y desarrollo de las TIC debe contribuir a la protección de derechos fundamentales, tales como la libertad de expresión, respeto a la vida privada y protección de datos personales, entre otros.
 
En principio, cabe señalar qué se entiende por ciberseguridad. Este concepto implica “el conjunto de acciones tomadas por organizaciones e individuos para mitigar los riesgos que enfrentan en el ciberespacio, con el propósito de disminuir la probabilidad de sufrir un ciberataque”, lo que incluye soluciones tecnológicas, tales como el uso de programas anti-virus o la actualización periódica de software, así como buenas prácticas en el uso de las TIC.[1]
 
De acuerdo con los datos del Reporte Ciberseguridad 2020: riesgos, avances y el camino a seguir en América Latina y el Caribe, el Informe de Riesgos Globales 2020 del Foro Económico Mundial reportó que el riesgo de ciberataques a la infraestructura crítica y el fraude o robo de datos se clasifica entre los 10 principales riesgos con mayor probabilidad de ocurrir y que la Perspectiva de Riesgos del COVID-19 registró los ciberataques como la tercera mayor preocupación. Al respecto, es preciso destacar que a nivel internacional existen diversos instrumentos que regulan la ciberdelincuencia[2], como el Convenio sobre Ciberdelincuencia, mejor conocido como Convenio de Budapest, del Consejo de la Unión Europea, en el que actualmente México es país observador.

A pesar de que el Índice Global de Ciberseguridad 2018[3] había mostrado una mejora y el fortalecimiento de los 5 pilares de la agenda (legal, técnico, organizacional, creación de capacidad y cooperación) en todas las regiones del mundo y que nuestro país se encontraba en la posición 63 de 175 países, las disposiciones sobre seguridad cibernética en México siguen siendo limitadas, pues únicamente el Código Penal Federal prevé los delitos informáticos en el título noveno “Revelación de secretos y acceso ilícito a sistemas y equipos de informática”, y como es sabido, existe un marco legal para la protección de datos personales como la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares y la Ley General de Protección de Datos Personales en Posesión de Sujetos Obligados.[4]
​
A medida en que nuestras actividades incorporen un componente digital, la división entre los dominios físico y virtual se vuelve cada vez más indistinguible.[5] De manera que la aparición de nuevas tecnologías y sus aplicaciones, tales como la inteligencia artificial, big data, redes de quinta generación, computación en la nube, etc., hace que nos enfrentemos a nuevos desafíos, como la ciberdelincuencia (fraude tecnológico, abuso en línea, usurpación de identidad, entre otros), poniendo en riesgo la preservación de la confidencialidad de la información, la integridad de los datos almacenados o transmitidos, la autenticación de los usuarios y los sistemas.
 
Ahora bien, toda vez que los poderes judiciales han comenzado a incluir nuevas tecnologías a fin de eficientar la labor jurisdiccional, no están exentos de sufrir ciberataques. Por ello, tanto en la creación como en la implementación de las TIC en este sector, se debe dar preferencia a la “ética desde el diseño” o el enfoque de “derechos humanos por diseño”, que implica que desde las fases de diseño y aprendizaje se integren normas que prohíban las vulneraciones directas o indirectas de derechos fundamentales, y en la resolución de conflictos se tendrá que garantizar el uso de fuentes certificadas y datos intangibles que respondan a un entorno tecnológico seguro, de manera que no se vulneren el derecho de acceso a la justicia  y a un proceso equitativo (en igualdad de condiciones y respeto por el proceso judicial), ni el derecho a la vida privada de los justiciables. [6]

[1] Perspectiva de ciberseguridad en México, McKinsey & Company en colaboración con Comexi, junio 2018. Disponible en: https://consejomexicano.org/multimedia/1528987628-817.pdf
[2] A saber, el acuerdo de cooperación en el ámbito de la seguridad de la información de la Organización de Cooperación de Shanghai; la convención relativa a la lucha contra los delitos informáticos de la Liga de los Estados Árabes, y la convención relativa a la seguridad cibernética y la protección de datos personales de la Unión Africana.
[3] Instrumento que tiene por objeto monitorear el compromiso con la ciberseguridad de los 194 Estados Miembros de la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT). Disponible en: https://www.itu.int/dms_pub/itu-d/opb/str/D-STR-GCI.01-2018-PDF-E.pdf
[4]A propósito, recientemente en el Senado de la República se presentó una iniciativa que tiene por objeto expedir la Ley General de Ciberseguridad. Senado de la República, Gaceta del día Miércoles 02 de septiembre de 2020. Disponible en:
https://www.senado.gob.mx/64/gaceta_del_senado/documento/111723
[5] Tenorio Cueto, Guillermo A., La protección de datos personales. Revisión crítica de su garantía en el sistema jurídico mexicano, México, Tribunal Federal de Justicia Administrativa, 2018, p. 238.
[6] Para mayor referencia consultar la Carta Europea sobre el Uso Ético de la Inteligencia Artificial en los Sistemas Judiciales y su Entorno de la Comisión Europea para la Eficacia de la Justicia. Estrasburgo, 3-4 diciembre 2018, pp. 8 a 10. La traducción es nuestra. Disponible en inglés: https://rm.coe.int/ethical-charter-en-for-publication-4-december-2018/16808f699c

En esta ocasión hemos decidido reflexionar en torno a la conveniencia de la irrevocabilidad de la adopción plena, lo anterior, derivado de la noticia que documenta el fallo del Tribunal de Justicia de Sao Paulo (TJSP), que condena a una pareja a compensar con más de 27 mil dólares (150 mil reales) por daños psicológicos y morales a un niño que habían adoptado y con quien mantuvieron un vínculo familiar por casi dos años.

En lo que se refiere a los hechos, resulta oportuno resaltar que previo a la adopción, el niño convivió en diversas ocasiones con la familia a fin de generar un vínculo con su nuevo entorno y determinar la idoneidad de convertirse en sus padres adoptivos; figura conocida en nuestra legislación como familia de acogimiento pre-adoptivo.[1] Así, a finales de 2015 un tribunal les otorgó la custodia, concluyendo el proceso de adopción en 2016; sin embargo, un año después decidieron solicitar la revocación de la adopción, argumentando que, además de su mal comportamiento, tenían dificultades para crear vínculos emocionales con él. A causa de ello, el niño fue enviado con un tutor, quien en 2018 solicitó su adopción.

Este precedente, desde luego, resulta trascendente, pues como sabemos, la adopción plena se rige por el principio de irrevocabilidad, cuyo fundamento “…nace armonizando su naturaleza jurídica y la necesidad de estabilidad”, tal y como lo ha señalado la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, enfatizando que “es la consecuencia lógica del estado de familia que se crea al amparo de la adopción; lo que diferencia a la adopción en gran medida de cualquier negocio jurídico generador de derechos patrimoniales o personales”.[2] En ese sentido y con la finalidad de asegurar al adoptado una estabilidad esencial para su desarrollo y formación, la adopción genera un vínculo filial indisoluble, de tal forma que la adopción definitiva no puede quedar en estado de incertidumbre.
 
Ahora bien, es conveniente recordar que el principio del interés superior de la niñez se erige como la consideración principal que debe atenderse en cualquier proceso que involucre a niñas, niños y adolescentes, como es el caso de la adopción, que deja claro que no existe un derecho del adoptante a adoptar (y solicitar su revocación) sino un derecho del adoptado a ser parte de una familia. De esta manera, para restituir el derecho del niño a vivir en familia, se debe buscar que los adoptantes cumplan con los más estrictos parámetros de idoneidad, de manera que el niño viva en una familia, como si fuese su familia biológica, que le otorgue un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social[3]. Por lo que los padres adoptivos tienen la responsabilidad de proporcionar, dentro de sus posibilidades, las condiciones de vida que sean necesarias para su sano desarrollo.[4]
 
En lo que se refiere a la situación específica y particular en la que se encontraba el niño de 6 años en el caso que se analiza, pudiera parecer razonable -frente a la decisión firme de los adoptantes de revocar la adopción- la ruptura del vínculo jurídico y la condena impuesta por el TJSP ante los daños causados, sin embargo, no se debe dejar de lado que el niño no puede ser tratado como un objeto, sujeto al cambio de voluntad de los adoptantes, sino que se debieron tomar todas las medidas necesarias para ayudar a los padres adoptivos a cumplir con sus responsabilidades de dar efectividad a los derechos del niño, como lo hacían con su hijo biológico de edad similar.
 
Sin lugar a dudas, el principio de irrevocabilidad de la adopción debe prevalecer precisamente en aras de otorgar una mayor certeza y estabilidad al niño quien es quien preside la adopción, no obstante, en supuestos excepcionales como el que se estudia, exigen del juzgador analizar las circunstancias particulares de cada caso, y de ser necesario acudir a otros profesionales con el fin de determinar lo óptimo para el niño.

[1] Artículo 4, fracción XIII de la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes.
[2]Tesis: 1a. LIII/2013 (10a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. I, febrero de 2013, p. 796.
[3] Artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño
[4] A mayor abundamiento de la figura jurídica de la adopción, puede consultar nuestro ensayo en:https://www.centroeticajudicial.org/uploads/8/0/7/5/80750632/adopcio%CC%81n_a_la_luz_del_intere%CC%81s_del_nin%CC%83o.pdf

Con motivo de la pandemia, a lo largo de los últimos meses los gobiernos de diversos países han adoptado medidas para su combate y, en algunos supuestos, su implementación ha limitado el ejercicio de ciertos derechos fundamentales. Por ello, resulta oportuno reflexionar sobre un caso reciente en el que el Tribunal Constitucional de España determinó que la protección de la salud pública prevalece frente a los derechos de reunión y manifestación.
 
Los hechos del caso se centran en la demanda de amparo interpuesta por el Sindicato Centra Unitaria de Traballadores (CUT) al habérsele impedido realizar una manifestación rodada en coches particulares, con motivo de la celebración del 1º de mayo. El sindicato arguyó que la constitución española reconoce el derecho de reunión y manifestación como derecho fundamental y que, si bien el Real Decreto 463/2020 por el que se declara el estado de alarma tiene por objeto hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID 19, éste no supone la suspensión de estos derechos.
 
No obstante, el órgano jurisdiccional en su resolución desestimó dicho recurso al considerar que “parece obvio que la prohibición de celebrar la manifestación, que se deriva claramente de la resolución judicial impugnada, guarda una relación lógica y necesidad evidente con la finalidad perseguida por esa misma interdicción: evitar la propagación de una enfermedad grave…”. Así, enfatizó que “no se trata aquí de garantizar el orden público o de asegurar la no alteración del orden público… sino en la garantía del derecho a la integridad física y la salud de las personas”.
 
El fallo deja claro que la limitación del ejercicio del derecho tiene una finalidad que no sólo debe calificarse como legítima, sino que además tiene cobertura constitucional al proteger la vida y la integridad física de las personas, así como su salud. Es precisamente por lo anterior que el Tribunal sostiene que la finalidad de la medida restrictiva del ejercicio del derecho concuerda con la justificación de la declaración del estado de alarma.
 
De estas circunstancias excepcionales surge un nuevo escenario en el que los límites a los derechos se vuelven necesarios para evitar que “su ejercicio extralimitado pueda entrar en colisión con otros valores constitucionales”, como lo son, en el caso que nos ocupa, la vida y la salud de las personas.
 
Escenarios como el que vivimos, sin lugar a dudas, exigen de los órganos jurisdiccionales garantizar los derechos fundamentales y que, en el análisis de sus restricciones, atiendan al principio de proporcionalidad, es decir, evaluar si la injerencia en dichos derechos resulta equilibrada en relación a la necesidad social protegida[1]. Sin embargo, para que los derechos que prevalecen se protejan de manera efectiva, no basta que las autoridades restrinjan otros derechos so pretexto de su garantía, sino que fundamentalmente requieren asegurar su pleno ejercicio, en el caso particular, a través de un acceso óptimo a los servicios de salud.

[1] A mayor abundamiento del principio de proporcionalidad puede consultar nuestro ensayo en: http://www.centroeticajudicial.org/uploads/8/0/7/5/80750632/principio_de_proporcionalidad-docx.pdf

La Conferencia Sobre el Medio Humano o Conferencia de Estocolmo se llevó a cabo del 5 al 16 de junio de 1972, con el objetivo de “forjar una visión común sobre los aspectos básicos de la protección y la mejora del medio humano”[1], en ésta se adoptaron la Declaración de Estocolmo sobre el Medio Ambiente Humano[2] y un Plan de Acción para el Medio Humano. Derivado de esta Conferencia, la Organización de las Naciones Unidas (ONU), el 15 de diciembre del mismo año, aprobó la resolución A/RES/2994 (XXVII) en la que se designó el 5 de junio como el Día Mundial del Medio Ambiente, así como también la resolución A/RES/3000 (XXVII) que fue el preámbulo para la creación del Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA), organismo especializado en medio ambiente.[3]

Aprovechando la ocasión y debido a su trascendencia, hemos decidido reflexionar en torno al derecho a un medio ambiente sano.

Desde 1999, se elevó a rango constitucional, en el párrafo quinto del artículo 4º el derecho de toda persona a un medio ambiente adecuado[4]  y a partir de 2012,  se reformó el término adecuado por sano, y se adicionó la obligación del Estado de garantizar su respeto, y más aún, estableció la responsabilidad en términos de ley de quien provoque daño y deterioro ambiental.

Por otra parte, existe un amplio catálogo de Tratados Internacionales que protegen el medio ambiente –como tal- de los cuales el Estado mexicano forma Parte[5]. Empero, incluido en Tratados en materia de Derechos Humanos, relativos a derechos económicos, sociales y culturales, lo encontramos en el Sistema Universal, como parte de las medidas que deberán adoptar los Estados para la protección del derecho a la salud, en el artículo 12 del  Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[6], y en el Sistema Regional, en el artículo 11 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[7], se instaura como derecho con vida propia.

Ahora bien, la naturaleza jurídica de este derecho se encuentra en desarrollo y ha dado de mucho de qué hablar, por lo que nos podemos preguntar si forma parte de las garantías de protección para la realización de otros derechos, o  si se puede considerar un derecho en sí mismo, ubicado dentro de los “Derechos de Solidaridad” o Derechos de Tercera e incluso de Cuarta Generación[8].

Coincidimos tanto con la doctrina como la jurisprudencia en construcción,  que sostienen que el derecho a un medio ambiente sano es de titularidad individual y colectiva y obliga a los Estados y a los particulares y que con su debida tutela y exigibilidad se protegen otros derechos fundamentales por su íntima vinculación[9], principalmente los derechos humanos a la vida y a la salud.

Más aún, ante la innegable relación de este derecho con el goce de diversos derechos humanos, su violación debe ser analizada por los tribunales correspondientes. Tal y como ocurrió en el Caso Comunidades Indígenas Miembros de la Asociación Lhaka Honhat (Nuestra Tierra) Vs. Argentina, que recientemente resolvió la Corte Interamericana de Derechos Humanos, mediante el cual determinó la responsabilidad del Estado por la violación de varios derechos a 132 comunidades indígenas, entre los que destaca el que nos atañe.

Sin lugar a dudas, nos encontramos en un punto de inflexión en la protección del medio ambiente ya que de no mejorar nos estaremos enfrentando a la extinción de miles de especies para el correcto funcionamiento de nuestros ecosistemas y con ello amenazando nuestra salud y existencia.

Por tanto, resulta trascendental que las acciones de las autoridades y de los ciudadanos sean acordes la protección del medio ambiente, pensando no sólo en el hoy y ahora sino en las futuras generaciones ya que como señaló la Primera Sala de la SCJN en su tesis 1a. CCLXXXIX/2018 (10a.) estamos ante responsabilidades colectivas más que prerrogativas individuales. El paradigma ambiental se basa en una idea de interacción compleja entre el hombre y la naturaleza que toma en cuenta los efectos individuales y colectivos, presentes y futuros de la acción humana.  

Por lo anterior, es evidente la necesidad de garantizar progresivamente este derecho y desde luego, su tutela judicial.

[1] Naciones Unidas, Día Mundial del Medio Ambiente 5 junio, consultable en https://www.un.org/es/node/73113/
[2] Recordemos que las Declaraciones Internacionales no cuentan con fuerza vinculatoria, toda vez que no son Tratados Internacionales.
[3] Naciones Unidas, cit. supra 1.
[4] Y con ello, incluyó en el artículo 25 el término “sustentable” entre los principios para la rectoría del desarrollo nacional.
[5] Consultables en: https://aplicaciones.sre.gob.mx/tratados/consulta_nva.php
[6] Publicado en el Diario Oficial de la Federación el 20 de mayo de 1981.
[7] Publicado en el Diario Oficial de la Federación el 1º de septiembre de 1998.
[8] Tesis TCC XXVII.3o.15 CS (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, t. IV, junio de 2018, p. 3092.
[9] Alanís Ortega, Gustavo Adolfo, Derecho a un medio ambiente sano, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2013. Consultable en: https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/8/3567/28.pdf

Recientemente se publicó en el Diario Oficial de la Federación (DOF), un Acuerdo mediante el cual el Presidente de la República ordena a la Fuerza Armada permanente llevar a cabo, en coordinación con la Guardia Nacional, tareas de seguridad pública de manera extraordinaria, regulada, fiscalizada, subordinada y complementaria, durante el tiempo en que ésta última desarrolla su estructura, capacidades e implantación territorial.
 
Llama la atención, que en términos del artículo quinto transitorio del Decreto por el cual se reforma la Constitución Federal a fin de crear la Guardia Nacional, publicado en el DOF el 26 de marzo de 2019, dicha participación no debe exceder de cinco años, contados a partir de la entrada en vigor del referido decreto, por tanto el citado Acuerdo concluirá su vigencia el 27 de marzo de 2024.

Al respecto, la Comisión Nacional de Derechos Humanos emitió un pronunciamiento en el que indicó que no se establece claramente qué debe entenderse respecto a los términos “extraordinaria”, “fiscalizada” y “subordinada”, lo que en su opinión se traduce en “una indefinición jurídica con graves riesgos para el respeto y garantía de los derechos humanos”.

Es importante destacar que en 2018 la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Alvarado Espinoza y otros Vs. México, reiteró que como regla general, el mantenimiento del orden público interno y la seguridad ciudadana principalmente deben estar reservados a los cuerpos policiales civiles, sin embargo, sostuvo que cuando las fuerzas armadas excepcionalmente intervengan en tareas de seguridad, su participación debe ser: 

1. Extraordinaria, es decir, su intervención deberá ser justificada y excepcional, temporal y restringida a lo estrictamente necesario en las circunstancias del caso.
2. Subordinada y complementaria a las labores de las corporaciones civiles.
3. Regulada mediante mecanismos legales y protocolos sobre el uso de la fuerza.
4. Fiscalizada por órganos civiles competentes, independientes y técnicamente capaces.

 
En ese mismo sentido, se ha pronunciado la Suprema Corte de Justicia de la Nación al resolver la acción de inconstitucionalidad 6/2018, en la que determinó que la Ley de Seguridad Interior resultaba inconstitucional, entre otras cuestiones, al contener disposiciones que pretendían normalizar la injerencia de las Fuerzas Armadas en funciones de seguridad pública.
 
Ahora bien, bajo esta premisa, aun cuando el Acuerdo refiere que dicha intervención debe atender a ciertas condiciones, carece de elementos concretos y definitorios, al no establecer un parámetro que limite su actuación, siendo que “si bien el Estado tiene el derecho y la obligación de garantizar su seguridad y mantener el orden público, su poder no es ilimitado, pues tiene el deber, en todo momento, de aplicar procedimientos conformes a Derecho y respetuosos de los derechos fundamentales, a todo individuo que se encuentre bajo su jurisdicción”.[1]

Dicho lo anterior, si bien podemos afirmar que hay ciertos casos en que las Fuerzas Armadas pueden intervenir en funciones de seguridad pública, incluso previstos en nuestra Carta Magna, esto “debe atender a criterios de estricta proporcionalidad, excepcionalidad y debida diligencias”.[2] De lo contrario, puede implicar la introducción de un riesgo para el respeto de los derechos humanos y con ello, un debilitamiento del Estado de derecho.
 
[1] Corte IDH. Caso Cabrera García y Montiel Flores, “Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010”, Serie C No. 220., párr. 87. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_220_esp.pdf
[2] Ibídem, párr. 89

El 3 de mayo se conmemora el Día Mundial de la Libertad de Prensa desde 1993, fecha elegida para que coincidiera con el aniversario de la Declaración de Windhoek, que recogía los principios de la libertad de prensa convenidos por los representantes de medios de comunicación africanos que participaban en un seminario organizado por la UNESCO en Namibia.[1]

Por su parte, el pasado 7 de mayo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) resolvió el caso Khadija Ismayilova v. Azerbaijan[2], lo que nos lleva a reflexionar en torno a la libertad de prensa, protegida en diversos intrumentos internacionales, tales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos[3] en su artículo 19 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el mismo numeral, previendo que comprende la libertad de “buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección”.[4] Asimismo, señala que su ejercicio entraña deberes y responsabilidades especiales y por ello, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que deberán estar expresamente fijadas por ley y ser necesarias para asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, y proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas.

Ahora bien, se puede afirmar que como todo derecho y toda libertad, ésta a su vez tiene sus propios límites, como los previstos en el artículo 7º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, a saber, en los que exista un ataque a la moral, la vida privada o los derechos de terceros, que provoque algún delito, o perturbe el orden público. Luego entonces, cualquier restricción a la libertad de prensa, que no cumpla con alguno de los supuestos puede calificarse como arbitraria, como en el reciente caso resuelto por el TEDH en el que una periodista, quien trabajaba para la “Radio Europa Libre/Radio Libertad” (“Azadliq Radio”) y que tras haber publicado diversas notas periodísticas sobre la corrupción en altos niveles del gobierno de Azerbaiyán, fue víctima de intromisiones en su vida personal mediante la publicación de videos con contenido sexual, posteriormente fue privada de su libertad, a pesar de que en el proceso penal no se verificó una “sospecha razonable”[5] de haber cometido el delito que se le imputaba. Más adelante, fue objeto de desacreditación en los medios de comunicación del Estado, en particular del periódico “Səs”, el cual difundió un artículo en el que se hicieron comentarios despectivos sobre diversos periodistas y políticos de la oposición, refiriéndose a ella como una “estrella pornográfica”, asunto que resolvió el TEDH determinando la violación al derecho al respeto a su vida privada y familiar.[6]

De lo anterior, destaca que, si bien el periódico argumentó que el objetivo principal del artículo en cuestión era atacar a varios periodistas de la oposición por su postura crítica hacia los miembros del partido gobernante, el TEDH señaló que no puede haber un interés público que legitime las intromisiones en la vida privada de una persona, resaltando además que las declaraciones eran incompatibles con la ética del periodismo y habían sobrepasado los límites permisibles de la libertad de expresión, toda vez que pretendía, mediante el uso de un lenguaje ofensivo y despectivo influir negativa y radicalmente en la forma en que se le consideraba en la sociedad.
 
En definitiva, podemos afirmar que las restricciones a la libertad de expresión, en particular la ejercida por la labor periodística y el trabajo de los medios informativos, deben ser la excepción a la regla y siempre de responsabilidad ulterior. No debemos olvidar que la libertad de expresión es la piedra angular de todo sistema democrático, y que la libertad de prensa constituye por su propia naturaleza un brazo instrumental de aquella libertad[7], por lo que es importante que cuando ésta pretenda limitarse, siga un riguroso test de proporcionalidad, atendiendo específicamente a las circunstancias del caso, garantizando con ello el pleno respeto a los derechos humanos.


[1] Naciones Unidas, Día Mundial de la Libertad de Prensa 3 de mayo, material consultable en la página oficial de la Organización de las Naciones Unidas. Disponible en: https://www.un.org/es/observances/press-freedom-day
[2] Sentencia disponible en inglés en: https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-202423%22]}
[3] Declaración Universal de Derechos Humanos, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en París, el 10 de diciembre de 1948 en su Resolución 217 A (III). Se aclara que las declaraciones internacionales no son tratados internacionales y por tanto, no tienen fuerza vinculatoria.
[4] Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, entrada en vigor el 23 de marzo de 1976.
[5] Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso Khadija Ismayilova v. Azerbaijan (No.2), No. 30778/15, sentencia de 27 de febrero de 2020, párrafo n. 83. Disponible en:
https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22appno%22:[%2230778/15%22],%22itemid%22:[%22001-201340%22]}
[6] Artículo 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de fecha 4 de noviembre de 1950.
[7] Tenorio Cueto, Guillermo Antonio, La libertad de expresión en los noticiarios. Los retos en tiempos electorales, México, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, 2019, p. 30.