El Tribunal Popular del Distrito de Shenzhen Nanshan (China), determinó que las obras generadas por la inteligencia artificial (IA) son susceptibles de protección vía copyright, generando con ello un precedente, en lo que a derechos de autor concierne.
De acuerdo con diversas notas periodísticas[1], los hechos del caso se centraron en la difusión no autorizada, por parte de la plataforma de información local Shanghai Yingxun Technology Company, de un artículo financiero escrito por Dreamwrite, algoritmo de IA desarrollado en 2015 por la compañía Tencent. En su sentencia, el Tribunal condenó a Shanghai Yingxun Technology Company al pago de una multa de 1.500 yuanes, a causa de la infracción de derechos de autor y por las pérdidas económicas ocasionadas a Tencent, por considerar que el artículo cumplía con los requisitos de análisis, estructura lógica y originalidad que protegen los derechos de autor. Al respecto, es importante recordar que tanto a nivel internacional, el Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, el Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor, como a nivel nacional, la Ley Federal del Derecho de Autor, únicamente reconocen la protección de las creaciones de la mente humana, no así las formuladas por algoritmos artificiales. Sin embargo, al presentarse este tipo de casos surgen interrogantes tales como si la creación de obras o textos por medio de la IA ¿deben o no ser protegidas con derechos de autor?, y de ser así, ¿quién debe ser considerado el titular o autor de esa obra? También, debe considerarse ¿quién será responsable en el caso de que algún sistema de IA cometa actos ilícitos? No podemos dejar de lado que, en el caso mexicano, la legislación en la materia otorga protección para que el autor goce de prerrogativas y privilegios exclusivos como son los de carácter personalísimo (derechos morales), para ello lógicamente requiere contar con personalidad jurídica y de tipo patrimonial (derechos patrimoniales o de explotación), que evidentemente en este caso corresponderían a la empresa Tencent. Por consiguiente, este precedente ¿Podría abrir las puertas al reconocimiento de personalidad jurídica a una IA y así reconocerle la titularidad de estos derechos? Sin duda alguna, el desarrollo y uso de las IA cobran cada vez mayor importancia, por ello será necesario que se definan las condiciones de legitimidad de la IA, así como establecer un régimen jurídico que garantice el respeto y protección a los derechos de autor. No obstante, mientras esto sucede, serán los operadores jurídicos quiénes tendrán que enfrentarse a los cuestionamientos planteados. [1] Consultables en: https://elpais.com/tecnologia/2020/01/14/actualidad/1578992141_406910.html https://digitalpolicylaw.com/china-protegera-los-derechos-de-autor-de-una-inteligencia-artificial/ https://www.genbeta.com/actualidad/derechos-autor-para-textos-escritos-inteligencia-artificial-asi-ha-determinado-china-tribunal
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El 9 de diciembre de 2019 se conmemora el Día Internacional contra la Corrupción, por ello, en esta ocasión hablaremos de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (UNCAC por sus siglas en inglés), instrumento de trascendencia para la comunidad internacional desde su entrada en vigor el 14 de diciembre de 2005, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 58/4 del 31 de octubre de 2003 y el cual podría considerarse como el primer tratado de alcance universal en la materia.
Es importante resaltar que en el ámbito universal del derecho internacional únicamente la Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional[1] había reconocido a la corrupción como delito. Por otra parte, a nivel regional destacan diversos instrumentos internacionales que han tenido por objeto el combate a la corrupción, por ejemplo, la Organización de los Estados Americanos en 1996 adoptó la Convención Interamericana contra la Corrupción;[2] y el Consejo de Europa, por su parte, el Convenio de Derecho Penal sobre la Corrupción y el Convenio de Derecho Civil sobre la Corrupción en 1999. Si bien esta Convención contempla medidas de prevención, penalización de prácticas corruptas de los sectores público y privado, recuperación de activos[3] y cooperación internacional para el cumplimiento de su objetivo, resultan trascendentales las primeras, ya que a través de esas medidas los Estados Parte quedaron obligados a establecer y fomentar prácticas eficaces encaminadas a evitar la comisión de este delito, tales como: a) la implementación en sus ordenamientos institucionales y jurídicos de códigos o normas de conducta para el debido cumplimiento de las funciones públicas; b) la instauración de sistemas apropiados de contratación pública; c) el incremento de la transparencia en la administración pública, en lo concerniente a su organización, funcionamiento y procesos de adopción de decisiones, y d) el reforzamiento de la integridad entre los miembros del poder judicial y del ministerio público, para evitar toda oportunidad de corrupción por lo que establece que cada institución podrá incluir normas que regulen la conducta de sus miembros. De tal suerte, se puede considerar que la UNCAC aborda este delito de manera integral, ya que no se limita a establecer las conductas que deben calificarse como corruptas sino que además sugiere la adopción de medidas para su prevención, instando a hacerlo a través de la cooperación y la asistencia técnica internacional. Sin duda alguna, la importancia de contar con un instrumento vinculante que tenga por objeto el combate a la corrupción radica en las consecuencias que provoca la comisión de este delito tanto al interior de cada Estado como en sus consecuencias transnacionales. Además resulta necesaria su implementación, principalmente por los problemas y amenazas que plantea la corrupción para el respeto de los derechos humanos, la estabilidad y la seguridad de las sociedades, ya que su vulneración destruye las instituciones y valores de la democracia, la ética y por lo tanto la justicia, poniendo en riesgo el Estado de derecho. [1] AG, Res. 55/25 (2000), vinculación de México 4 de marzo 2003. Publicación en el Diario Oficial de la Federación 11 de abril de 2003. Disponible en: https://www.dof.gob.mx/nota_to_imagen_fs.php?cod_diario=28290&pagina=5&seccion=1 [2] Suscrita en Caracas Venezuela, el 29 de marzo de 1996, en la Conferencia Especializada sobre el Proyecto de Convención Interamericana Contra la Corrupción, vinculación de México 20 de julio de 2004, publicación en el Diario Oficial de la Federación el 14 de diciembre de 2005. Disponible en: https://www.dof.gob.mx/nota_to_imagen_fs.php?codnota=4917325&fecha=14/12/2005&cod_diario=151706 [3] Al respecto, es importante señalar que la UNCAC, a diferencia de otros instrumentos internacionales en la materia, introduce este principio a fin de que los activos que hayan sido sustraídos de manera ilícita sean devueltos al Estado, para ello, obliga a los Estados Parte a prestarse la mayor cooperación posible. De manera que, prevé mecanismos que permitan prevenir y detectar movimientos que se consideren producto de la corrupción. El 20 de noviembre conmemoramos el trigésimo Aniversario de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) y el sexagésimo Aniversario de la Declaración sobre los Derechos del Niño (1959). Recordemos que en 1979, fue proclamado el Año Internacional del Niño, lo cual en el marco de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU, representó para los Estados la ocasión para trabajar en favor de que la Declaración de 1959 pudiera plasmarse en un Tratado Internacional vinculante a favor de los niños.[1]
En esta ocasión queremos hacer conciencia del Interés Superior del Niño, concepto que nació del derecho anglosajón para resolver conflictos familiares, introducido en el Sistema Universal en la Declaración de los Derechos del Niño, que conservó la propia Convención, y que en nuestro país se elevó expresamente a rango constitucional el 12 de octubre de 2011. Al ser una norma de principio, está sujeta a la interpretación por parte de los operadores jurídicos para darle efectividad, uno de los criterios que se considera mas relevante, es el que realizó la Corte IDH en 2012[2], al resaltar la importancia de adecuar este interés a las características particulares de cada niño y no sólo a las circunstancias de cada caso, ya que su interés difiere del de los otros, por lo que todo ello se debe considerar para determinar el interés Superior de Niño. La Primera Sala de la SCJN, ha establecido en la tesis de jurisprudencia 1a./J. 44/2014, como criterios relevantes para la determinación en concreto del interés de la niñez en todos aquellos casos en que esté de por medio la situación familiar de un menor de edad que: “… a) se deben satisfacer, por el medio más idóneo, las necesidades materiales básicas o vitales del menor, y las de tipo espiritual, afectivas y educacionales; b) se deberá atender a los deseos, sentimientos y opiniones del menor, siempre que sean compatibles con lo anterior e interpretados de acuerdo con su personal madurez o discernimiento; y c)se debe mantener, si es posible, el statu quo material y espiritual del menor y atender a la incidencia que toda alteración del mismo pueda tener en su personalidad y para su futuro. “ En esta tesis advierte que “para valorar el interés del menor, muchas veces se impone un estudio comparativo y en ocasiones beligerante entre varios intereses en conflicto, por lo que el juez tendrá que examinar las circunstancias específicas de cada caso para poder llegar a una solución estable, justa y equitativa especialmente para el menor”. Por su parte la Segunda Sala en la tesis de jurisprudencia, 2a./J. 113/2019 estableció que el interés superior del niño “deberá ser una consideración primordial … pero sobre todo cuando las medidas tengan efectos indiscutibles en los niños de que se trate.” Se dice fácil en la teoría, no obstante en la práctica se encuentran obstáculos para la aplicación de este principio sobre todo en materia familiar, ya que el analizar en un solo asunto cual es el interés superior de cada niña, niño y adolescente involucrado perteneciente a la misma familia, resulta complejo, no obstante se debe considerar primordialmente -más no únicamente- su interés, para garantizar, de la mejor manera posible, el goce pleno de sus derechos. Aunado a lo anterior, cabe reflexionar sobre las medidas que hay que cuidar dentro de los procedimientos en los que intervienen, como lo señala el Pleno de la SCJN en la tesis P.XXV/2015 (10a.): “(I) suministrar la información e implementar los procedimientos adecuados adaptándolos a sus necesidades particulares, garantizando que cuenten con asistencia letrada y de otra índole en todo momento, de acuerdo con sus necesidades; (II) asegurar, especialmente en los casos en que hayan sido víctimas de delitos como abusos sexuales u otras formas de maltrato, que su derecho a ser escuchados se ejerza garantizando su plena protección, vigilando que el personal esté capacitado para atenderlos y que las salas de entrevistas representen un entorno seguro y no intimidatorio, hostil, insensible o inadecuado; y, (III) procurar que no sean interrogados en más ocasiones que las necesarias para evitar, en la medida de lo posible, su revictimización o un impacto traumático.” Aun y cuando siguen existiendo retos para atender estas necesidades en favor de la niñez, ha habido avances, lo cual nos invita a seguir trabajando en torno a la protección de sus derechos. [1] Siendo el Tratado Internacional que alcanzó en el menor tiempo el mayor número de ratificaciones. Actualmente está ratificado por todos los países excepto nuestro vecino del Norte (que si bien lo firmó, no la ha ratificado). [2] Corte IDH. Caso Forneron e Hija vs. Argentina. “Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de abril de 2012, Serie C No. 242. Disponible en: http://corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_242_esp.pdf Cuando la Inteligencia Artificial sustituye a los trabajadores. Un caso para la reflexión.10/16/2019 Se dijo en las noticias que un robot había sustituido a una empleada,[1] y aunque técnicamente no es del todo correcto, da pie para reflexionar en torno a la inclusión en el terreno laboral de robots y bots para lograr mejores resultados con menos recursos.
Y si bien es cierto que sobre todo en esta década se está dando con más fuerza este fenómeno (similar al de la Revolución Industrial), no es ajeno a la impartición de justicia, como se observa en el caso español resuelto por el Juzgado de lo Social número 10 de Las Palmas de Gran Canaria, que ha sentado un importante precedente el pasado 23 de septiembre. Los hechos se centran en el despido de la señora Sandra, quien llevaba 13 años trabajando en el área administrativa de la empresa Lopesan Hotel Management, una multinacional turística originaria de Gran Canaria que adquirió una licencia para utilizar un bot de gestión de cobros, por lo que la empleada y otro compañero, recibieron una carta de despido fundada en la figura de despido objetivo, que es una forma privilegiada de despido en la que se abona al trabajador una indemnización inferior a la ordinaria. La empresa alegó causas técnicas, organizativas y productivas, basadas en predicciones desalentadoras del sector turístico. Por ello, de acuerdo con la misma, era necesario automatizar procesos, toda vez que el sistema contratado haría el trabajo de más de una persona y en horarios más amplios, lo que les ayudaría a reducir costos, multiplicar la productividad y con ello aumentar la competitividad. No obstante, una vez que el caso llegó a la autoridad judicial, ésta ponderó el Derecho al Trabajo respecto de la Libertad de Empresa, resolviendo que era improcedente el despido objetivo por causas técnicas, debido a que se opone a los Derechos Sociales que “han sido alcanzados por los trabajadores (salario mínimo, jornada laboral, limitación de horas) que se vislumbran como obstáculo u óbice para alcanzar un rendimiento empresarial más óptimo, frente a la posibilidad de que un ‘instrumento de producción’ pueda efectuar ese mismo trabajo sin límite de horas, sin salario ni cotizaciones sociales. En definitiva, la automatización mediante 'bots' o 'robots', con la única excusa de reducir costes para aumentar la competitividad, viene a significar lo mismo que reducir el Derecho al Trabajo para aumentar la Libertad de Empresa… Ergo no es dable que en casos como el presente, en el que la automatización viene a sustituir a los trabajadores en sus tareas, hasta desplazar a la masa laboral del mercado, por la mera competitividad de la empresa...” De tal suerte, el fallo fue a favor de la demandante, por lo que se exigió su readmisión en el mismo puesto y con las mismas condiciones o ser indemnizada por 28,305.49 euros. Esta sentencia nos lleva a reflexionar que si bien las empresas pueden beneficiarse de los avances de las nuevas tecnologías en aras de la competitividad, deben tomar en cuenta los derechos de los trabajadores y no acogerse a un privilegio indebido. Se estima que el desplazamiento humano en favor de las máquinas, para el 2035 será del 77% en China, 69% en India, 47% en Estados Unidos y 35% en España, como se señala en la sentencia. Por lo anterior seguiremos enfrentando nuevos retos. [1] “El despido de una trabajadora para sustituirla por un robot es improcedente”, Noticias Jurídicas, 26 de septiembre de 2019, Disponible en: http://noticias.juridicas.com/actualidad/noticias/14432-el-despido-de-una-trabajadora-para-sustituirla-por-un-robot-es-improcedente/ Uno de los temas de estudio de este Centro de Ética Judicial es el derecho al olvido digital, como vertiente del derecho a la vida privada, mismo que se reconoce con el fin de proteger la información que atañe a la vida privada de las personas en el contexto del uso de tecnologías de la información, en particular de la Internet.
Con el uso de estas tecnologías, no sólo los datos personales de las personas privadas están expuestos a ser circulados libremente, lo que requiere que se les de el debido tratamiento conforme a la normativa vigente, en el caso de México, los derechos ARCO; sino también eventos o hechos que atañen a su vida privada y que se exponen al público como información accesible en los motores de búsqueda de internet (Google, Yahoo, entre otros). Precisamente, el derecho al olvido digital busca proteger a las personas impidiendo la libre circulación de información que puede vulnerar su derecho a la vida privada, por lo que la autoridad competente tiene la facultad de ordenar la desindexación de la misma de los motores de búsqueda. No obstante, este derecho no es absoluto en virtud de que, por su naturaleza, colisiona con el derecho de acceso a la información de la sociedad. En este sentido, los tribunales, tanto internacionales como de diversos países han emitido diversos criterios en los que establecen cuáles son los parámetros que las autoridades deben seguir en el ejercicio de ponderación de estos dos derechos que colisionan. En nuestro ensayo “Consideraciones en torno al derecho al olvido digital” analizamos la resolución del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que estableció los parámetros de interpretación en esta materia, utilizados por el Tribunal Supremo de España en la sentencia 545/2015, que derivó de la demanda contra el diario “el País”, quien difundió mediante su hemeroteca digital en el año 2007, una noticia publicada en los años 80 que hacía alusión al desmantelamiento de una red de tráfico de estupefacientes en la que identificaba (por sus nombres y apellidos) a varias personas que estuvieron implicadas, a pesar de la solicitud que estos realizaron previamente para eliminar de los motores de búsqueda, el tratamiento de sus datos personales de una nota no actual y sin relevancia para la opinión pública. El caso fue llevado ante diversas instancias que determinaron la responsabilidad de “El País”, a quien le ordenaron la adopción de ciertas medidas que fueron recurridas ante el Tribunal Supremo; éste último confirmó que el diario era responsable por exceder los límites de difusión para los que fue inicialmente publicada la noticia y por consiguiente, ordenó al gestor del motor de búsqueda de Internet externo (Google), eliminar el tratamiento de datos personales de los implicados, por no ser relevante. No obstante, rechazó las medidas relativas a la supresión de los datos personales (nombre, apellidos o incluso iniciales) en el código fuente y en la propia noticia, así como la prohibición de indexar dichos datos en el motor de búsqueda interno de la hemeroteca digital, por considerarlas desproporcionadas al derecho de información, decisión que impugnaron vía amparo los demandantes. Al respecto, el Tribunal Constitucional de España (TCE) en la sentencia 58/2018 llevó a cabo la ponderación entre el derecho a la supresión de datos de los afectados, en una base informatizada, frente al derecho a la libertad de información que reclamaba “El País”, determinando lo siguiente:
Como resultado de la ponderación, podemos observar que el TCE consideró prevalente el derecho al olvido digital de los afectados, a fin de salvaguardar su honor, intimidad y protección de datos personales frente al derecho a la libertad de información. No obstante, la limitación de éste último no significa que su ejercicio quede impedido, sino que, atendiendo a las circunstancias del caso, fue necesario restringirlo para salvaguardar la efectividad del primero. Lo anterior nos permite inferir que no siempre procederá ni prevalecerá el ejercicio del derecho al olvido digital frente a los derechos de libertad de expresión y de información, esto dependerá del análisis que realicen las autoridades correspondientes a las particularidades del caso concreto. La expedición de la Ley Nacional de Extinción de Dominio (LNED) ha dado mucho de que hablar, sin embargo, en esta ocasión consideramos oportuno reflexionar en torno a la venta y disposición anticipada de los bienes sujetos a proceso de extinción de dominio (en adelante “el proceso”).
En términos generales la LNED establece que el Instituto de Administración de Bienes y Activos y las autoridades competentes en las entidades federativas, podrán proceder, previo a la emisión de resolución definitiva, a la enajenación de bienes (venta anticipada) o a la asignación de los mismos para que su uso, usufructo, asignación o aprovechamiento se destinen a programas sociales o políticas públicas prioritarias (disposición anticipada) [1]. Ahora bien, recordemos que el artículo 22 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos prevé que “el proceso” se llevará a cabo sobre aquellos bienes de carácter patrimonial cuya legítima procedencia no pueda acreditarse y se encuentren relacionados con las investigaciones derivadas de determinados hechos ilícitos; asimismo, reconoce el derecho al acceso a los medios de defensa adecuados, de toda persona que se considere afectada, para demostrar la procedencia legítima del bien sujeto al procedimiento. Por lo que cabe preguntarnos si el legislador fue más allá de lo previsto por la Constitución, en aquellos supuestos en los que se ejecuten las figuras en cuestión previo al pronunciamiento de una sentencia, donde todavía, el posible afectado no ha tenido la oportunidad de demostrar la licitud de la procedencia del bien y como lo señala la jurisprudencia 1a./J. 23/2015, la oportunidad de desvirtuar los hechos concretos que se le imputen, lo cual puede colocarlo en un estado de indefensión, si no se le respetan las garantías mínimas previas al acto de privación de su propiedad, como podría ser la presunción de buena fe. Aunado a ello, valdría la pena agregar que la LNED ofrece un listado de casos en los que procede la venta anticipada, mientras que para la disposición anticipada sorprende que únicamente se señale que ésta se llevará a cabo por la simple determinación del Gabinete Social de la Presidencia de la República[2] o la autoridad local correspondiente. Por último, dejando de lado el análisis que deba realizarse respecto de la naturaleza, efectos y autoridades competentes que ejecutarán dichas figuras, cabe señalar que, si bien es cierto que la intención del legislador al regular la extinción de dominio es la de combatir eficazmente la delincuencia organizada, la corrupción, y delitos graves como el secuestro y la trata de personas, entre otros, ello no puede justificar vulnerar derechos fundamentales como el derecho de propiedad, reconocido constitucionalmente en los artículos 14 y 27 y el de tutela judicial efectiva la cual establece “derechos y garantías a favor de las personas de acceder a la justicia y obtener una sentencia que resuelva sus pretensiones y cause efectos en su esfera jurídica”[3]. [1] Cabe señalar que el artículo 230 de la LNED dispone que los bienes (objeto de la acción de extinción de dominio) podrán disponerse o venderse de manera anticipada mediante compraventa, permuta y cualesquiera otras formas jurídicas de transmisión de propiedad, a través de licitación pública, subasta, remate o adjudicación directa, y donación. [2] Instancia colegiada a nivel federal, encargada de formular y coordinar el destino de los bienes sujetos a extinción de dominio, del producto de la enajenación, o bien, de su monetización. [3] A mayor abultamiento en relación a la tutela judicial efectiva, consultar en: https://www.centroeticajudicial.org/uploads/8/0/7/5/80750632/reflexiones_en_torno_al_principio_pro_actione_en_la_tutela_judicial_efectiva.pdf De conformidad con las estadísticas reportadas en el Anuario de Migración y Remesas, México 2018[2], el corredor migratorio México–Estados Unidos (sur-norte) tiene un tránsito de más de 12 millones de migrantes, y por lo mismo, es un referente en el tema migratorio a nivel internacional. “(…) En él ocurren las cuatro dimensiones de la migración: 1) País de origen: miles de personas de nacionalidad mexicana emigran principalmente hacia los Estados Unidos de América y, en menor medida, a Canadá. 2) País de destino: hay quienes deciden residir en México. 3) País de tránsito: principalmente, en el caso de la población centroamericana, pero también la sudamericana y la transnacional que se dirige a los Estados Unidos de América o Canadá. 4) País de retorno: para aquella población que voluntaria o involuntariamente regresa a México (…)"[3]
Ante la situación migratoria que enfrenta nuestro país, tales como las recientes declaraciones y medidas internacionales que se han adoptado frente a los países vecinos como el desplegar la Guardia Nacional a las fronteras para disminuir y controlar el flujo migratorio, es indispensable que se retome el postulado de la reforma constitucional que tuvo lugar en el 2011 y que entre otras inclusiones, adicionó el artículo 11 el cual tiene por objeto garantizar el derecho al libre tránsito, a migrar para buscar un mejor modo de vida y a solicitar asilo. Recordemos cómo esta reforma amplió la concepción de los derechos humanos y obligó a todas las autoridades a promover, respetar, proteger y garantizar los mismos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad, así como de prevenir, investigar, sancionar y reparar su violación cuando esto ocurra. De tal suerte, que se dotó al Estado y al sector jurisdiccional en específico, de estándares nacionales[4] e internacionales[5], que les permiten reconocer y resolver bajo una interpretación conforme apegada al principio pro persona y ejerciendo el control de convencionalidad, respecto a los derechos humanos de personas migrantes extranjeras en México. Por ello, cuando un migrante viaja a nuestro país, con documentación o sin ésta, se le debe reconocer de antemano su debida protección para evitar exponerlos a ser víctimas de delitos o de violaciones a sus derechos humanos, o de ser el caso, asegurarle el acceso a la justicia con respeto al debido proceso, que en su mayoría se apelan ante el Poder Judicial Federal a través de un juicio de amparo, o ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa con un juicio contencioso administrativo, o bien, mediante el ingreso de quejas ante organismos de derechos humanos. Lo que resulta preocupante, es que seguimos registrando un incremento en la irregularidad procedimental de las solicitudes de asilo, reconocimiento de refugiados y violaciones a los derechos de migrantes como la vida, el libre tránsito, la seguridad e integridad personal, salud, alimentación y privacidad que mandatan nuestra Constitución y los Tratados Internacionales de los que el Estado mexicano forma parte. Situación que podría agravarse de no revisar adecuadamente el impacto de las medidas que se implementan para “disminuir y controlar el flujo migratorio” en nuestro país. Por ello, es importante que quienes imparten justicia no olviden considerar la realidad que viven las personas migrantes y que en el análisis jurídico que realicen de sus casos, se apele siempre a los principios generales[6] y se apoyen de la jurisprudencia emanada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y otros órganos de protección de derechos humanos, para salvaguardar la dignidad e integridad de todas las personas que ingresan, transitan y buscan residir en nuestro país. [1] Cuando se habla de la comunidad migratoria, debemos incluir sin limitación a todo extranjero que sea solicitante de asilo, apátridas, víctimas de la trata de seres humanos, menores no acompañados o separados, y otras personas en el contexto de la migración, con independencia de que la entrada, presencia o estancia de una persona se considere regular o irregular según el derecho nacional. [2] Consultar más en: https://www.gob.mx/cms/uploads/attachment/file/388361/Anuario_Migracion_y_Remesas_2018_ISNN.pdf [3] Suprema Corte de Justicia de la Nación, Protocolo de actuación para quienes imparten justicia en casos que involucren a personas migrantes y sujetas de protección internacional, 2ª edición, 2015, México, Pág. 13. Disponible en: https://www.sitios.scjn.gob.mx/codhap/content/protocolo-migrantes?sid=256384 [4] Idem, como también de la Ley General de Población, la Ley de Migración, la Ley sobre refugiados, protección complementaria y asilo político, la Ley sobre Refugiados y Protección Complementaria, la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, la Ley General de Prestación de Servicios para la atención, cuidado y desarrollo integral infantil, Ley General en materia de desaparición forzada de personas, desaparición cometida por particulares y del sistema nacional de búsqueda de personas, entre otros cuerpos normativos especializados en la materia. [5] Tales como la adhesión a la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 en 2000, la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados y su Protocolo; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; la Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares; y la Declaración de Nueva York para los Refugiados y los Migrantes, entre otros. [6] Comisión Internacional de Juristas, Principios sobre el papel de los jueces y abogados en relación a los migrantes y refugiados, 2017, Suiza. Disponible en la siguiente liga: https://www.icj.org/wp-content/uploads/2017/08/Universal-Refugees-Migrants-Principles-Publications-Report-Thematic-Report-2017-SPA.pdf En esta ocasión reflexionaremos sobre la tesis jurisprudencial 2a./J. 35/2019 (10a.) de rubro PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS. SU NATURALEZA Y FUNCIÓN EN EL ESTADO MEXICANO emitida por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
De la cual se desprende que el principio que analiza, se relaciona no sólo con la no regresividad del disfrute de los derechos fundamentales, sino también con el deber positivo de promoverlos de manera progresiva, entendiendo por ello que “el disfrute de los derechos siempre debe mejorar” y, gradual, es decir, que “la efectividad de los derechos humanos no se logra de manera inmediata, sino que conlleva todo un proceso que supone definir metas a corto, mediano y largo plazos”. Recordemos que, a partir de la reforma al artículo primero constitucional, en 2011, se incluyó, entre otros, a la progresividad como principio de aplicación de los derechos humanos, por ello, han surgido diversas interpretaciones sobre sus alcances e implicaciones. Es importante señalar que el citado principio tiene su origen en tratados internacionales relacionados con los llamados derechos humanos de segunda generación, es decir, los derechos económicos, sociales y culturales, aquellos que para poder ejercerlos se requiere necesariamente de la intervención del Estado.[1] Así, por ejemplo, del análisis del artículo 2º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[2], y del artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[3] se infiere que la progresividad se refiere a las medidas que el Estado ha de tomar en cuenta para lograr la debida aplicación del derecho humano, lo que a su vez podemos ver reflejado en la interpretación que realiza la Segunda Sala en relación con este principio. Ahora, si bien en algunas ocasiones este principio ha sido interpretado erróneamente bajo criterios de extensividad o de evolución, con este nuevo pronunciamiento del Alto Tribunal se ha dejado claro que este principio atañe exclusivamente a la aplicación gradual y progresiva de los derechos humanos, por lo que, restaría a las autoridades del Estado mexicano, implementar las medidas específicas que garanticen a todas las personas, a través de la transformación económica, social, política y cultural de nuestro país, el disfrute efectivo de los mismos. [1] A mayor abundamiento consultar: Centro de Ética Judicial, “Consideraciones sobre el Principio de Progresividad en el tema de los Derechos Humanos” enero 2017. [2] Artículo 2 1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos. (énfasis añadido) (…) [3] Artículo 26. Desarrollo Progresivo Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados. (énfasis añadido) En esta ocasión haremos alusión a la iniciativa de reforma constitucional[1], presentada el 4 de abril de 2019, por el Senador Ricardo Monreal, que tiene como objeto el modificar la composición de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) de 11 a 16 Ministros, y crear una tercera Sala que se especialice en resolver temas de anticorrupción, determinación de daños y perjuicios contra la hacienda pública federal o el patrimonio de los entes públicos, responsabilidad patrimonial del Estado y recursos de revisión administrativa atinentes a la designación, adscripción, ratificación y remoción de magistrados y jueces.
Son diversos los pronunciamientos en el tema, que apuntan al impacto en los sectores legislativo y judicial, especialmente en relación al incremento de votos y calificación de mayoría en las resoluciones del pleno de la SCJN, sobre todo cuando actúa como tribunal constitucional[2]; los que opinan respecto a si tener “más ministros” resolvería la problemática de acumulación de expedientes[3]; los que analizan la independencia judicial del Alto Tribunal respecto de otros órdenes de gobierno[4]; así como los que proponen fortalecer a las instancias existentes en la materia o exhortan, a concluir el proceso de instalación y nombramientos de las Salas Especializadas en combate a la corrupción del Tribunal Federal de Justicia Administrativa y el mismo Sistema Nacional Anticorrupción y la tantas veces mencionada y vacante figura del Fiscal Anticorrupción. Con independencia de la postura que se tenga frente a la iniciativa, ésta nos permite razonar sobre la atención al problema de corrupción actual, al presentarnos algunas cifras inquietantes del lugar que México ocupa en relación con otros países. Surgen así diferentes preguntas a las planteadas ¿qué estamos haciendo como sociedad y gobierno para resolver este mal social?; ¿cuáles son las alternativas que tenemos?; ¿cómo brindar confianza nuevamente en las instituciones?; ¿Estamos atendiendo y/o identificando el principal problema? No hay una respuesta unívoca o solución inmediata, sin embargo podemos asegurar que apostar al comportamiento ético, tanto de servidores públicos como de particulares, es el punto de partida. Como lo señaló Kofi Annan, en el Prefacio de la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción: “La corrupción es una plaga insidiosa que tiene un amplio espectro de consecuencias corrosivas para la sociedad. Socava la democracia y el estado de derecho, da pie a violaciones de los derechos humanos, distorsiona los mercados, menoscaba la calidad de vida y permite el florecimiento de la delincuencia organizada, el terrorismo y otras amenazas a la seguridad humana. Este fenómeno maligno se da en todos los países —grandes y pequeños, ricos y pobres— pero sus efectos son especialmente devastadores en el mundo en desarrollo. La corrupción afecta infinitamente más a los pobres porque desvía los fondos destinados al desarrollo, socava la capacidad de los gobiernos de ofrecer servicios básicos, alimenta la desigualdad y la injusticia y desalienta la inversión y las ayudas extranjeras. La corrupción es un factor clave del bajo rendimiento y un obstáculo muy importante para el alivio de la pobreza y el desarrollo.”[5] Esta reflexión nos permite enfrentar una perspectiva diferente de actuación que tienda a la formación y prevención de la corrupción en todos sus niveles, de concentración de esfuerzos en un proyecto de recuperar los principios éticos que cimientan a una sociedad para lograr un Estado de Derecho Justo. [1]Disponible en: http://infosen.senado.gob.mx/sgsp/gaceta/64/1/2019-04-11-1/assets/documentos/Inic_MORENA_ref_constitucional.pdf [2]El Congreso de la Unión debería realizar reformas a la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, a la Ley de Amparo, reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, a la Ley General del Sistema Nacional Anticorrupcióny a la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación. [3]En la nota periodística del Periódico Reforma “Ven injustificable ampliar la SCJN”, de fecha 6 de abril de 2019, se reporta un estudio que arroja la siguiente estadística de expedientes pendientes por resolver en la Segunda Sala: 1,189 en 2016; 1006 en 2017; y 594 en 2018 (“Iniciativa”, P.6.); al respecto, dicho estudio cuestiona el argumento de atención expedita los asuntos en la materia: “(…) De 1995 a la fecha, la Corte ha resuelto 662 amparos directos en revisión y amparos en revisión relacionados con este tema, tanto de funcionarios federales como locales, una cantidad mínima, si se considera que el máximo tribunal recibe cerca de 8 mil asuntos nuevos cada año.(…)“. [4] Ver en: https://www.mucd.org.mx/2019/04/posicionamiento-iniciativa-tercera-sala-scjn-anticorrupcion/ [5]Texto de la Convención disponible en :https://www.unodc.org/pdf/corruption/publications_unodc_convention-s.pdf La Inteligencia Artificial (IA) es una realidad que ha superado a la ciencia ficción y a las predicciónes del “futuro cercano”; hoy en día la encontramos no sólo en programas y aplicaciones que ofrecen analizar y clasificar un gran número de datos en poco tiempo, sino en el sector profesional y de servicios, que antes únicamente se pensaban para el ser humano, encontrando así casos como el de la aseguradora estadounidense WellPoint, que utiliza un sistema de respaldo de los procedimientos médicos que se practican a sus asegurados, o el de un hotel en Japón operado enteramente por robots.
En este contexto, algunos sectores como el de la justicia se encontraban exentos e intocables, por considerar que un algoritmo no podría sustituir el criterio y la capacidad del juzgador en la solución de conflictos. Sin embargo, día a día se desarrollan nuevos algoritmos que permiten realizar tareas más complejas, que van desde organizar e identificar información para dar asesorías o atender en línea hasta la revisión de multas. Destacan los casos de un reconocido bufete de abogados en Estados Unidos de Norteamérica (EUA), que en 2016 implementó un “abogado virtual”, mediante un programa capaz de analizar en cuestión de minutos los precedentes y artículos relacionados con la defensa de un caso; y de Dubái que utiliza programas de estadística para predecir crímenes y de algunos organismos de defensa, para prevenir el estallido de conflictos armados, similares a los desarrollados en EUA y la Gran Bretaña para anticipar el sentido de las resoluciones de las Cortes. Uno de los países más innovadores en IA es Estonia, que desde 2014 implementó la residencia electrónica para entre otros, promover el establecimiento de negocios manejados de manera remota y cuya presidente ha impulsado implementar la tecnología en todos los ámbitos gubernamentales, como la tarjeta de nacionalidad digital y bases de datos conectadas. De acuerdo a notas periodísticas[1], su mayor apuesta comenzó este año con el desarrollo de un “juez robot”, con el fin de eliminar los retrasos existentes en la administración de justicia. Si bien no es el primer caso de IA en la materia, su importancia radica en que es el primero en el que se pretende el desarrollo de un algoritmo capaz de tomar decisiones, a fin de que el agente robótico sea el que resuelva los casos “fáciles o cotidianos”, lo que permitirá que los jueces se centren en los casos difíciles que requieren atención humana. El proyecto piloto pretende iniciar con asuntos de disputas contractuales, donde los involucrados tendrían que capturar información para que el programa la analice y dicte una sentencia que podría ser apelada ante un tribunal. Esto nos permite reflexionar acerca de algunos temas de gran importancia en el uso de esta tecnología en la justicia, como lo son la valoración de la parte humana tanto en el ejercicio de la labor jurisdiccional como el contexto y los derechos de los justiciables, o en qúe medida afectaría la organización del poder judicial, junto al grado de confiabilidad de la información y de los programas que podrían quedar a la arbitrariedad del desarrollador o a la manipulación cibernética de hackers. No debemos olvidar que, si bien la tecnología ha sido un verdadero apoyo a nuestras labores cotidianas, ésta siempre debe estar al servicio del ser humano y en este tema al servicio de la justicia, por lo que se deberá tener muy claro quiénes determinarían las materias y documentos susceptibles de ser revisados por un “juez robot”, así como asegurar la legitimidad de las pruebas; pero, sobre todo, garantizar los principios y derechos de acceso a la justicia de las partes. [1] https://www.wired.com/story/can-ai-be-fair-judge-court-estonia-thinks-so/ https://computerhoy.com/noticias/tecnologia/estonia-piensa-ia-podria-ser-juez-proximo-problema-legal-397495 La Declaratoria General de Inconstitucionalidad a la luz del Principio de División de Poderes2/28/2019 Recientemente el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) emitió por primera ocasión una Declaratoria General de Inconstitucionalidad (DGI), a casi ocho años de su incorporación en nuestro orden jurídico, a través de la emisión de jurisprudencia derivada de 5 juicios de amparo indirecto en revisión, lo que nos permite reflexionar sobre sus implicaciones y su posible vulneración al principio de división de poderes.
La fracción III del art. 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y el Capítulo VI de la Ley de Amparo, Reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, establecen el procedimiento de la DGI, para el que se prevén los siguientes requisitos formales:
Ahora bien, podemos observar que el primer acto es meramente informativo, sin embargo, el segundo supuesto ya prevé un mandato de la SCJN hacia el poder legislativo para superar el problema de inconstitucionalidad de la norma, la cual debe seguir el mismo procedimiento para su formación, reforma o derogación, por lo que queda a juicio del Congreso, ya sea federal o local, realizar o no el acto legislativo correspondiente. Así, con la aprobación de la DGI, la norma o la porción normativa declarada inconstitucional desaparecerá del sistema jurídico y la SCJN determinará los alcances de la misma, para evitar que exista una laguna jurídica, con lo cual se puede decir que se erige como un verdadero parlamento, y no solo, como la doctrina lo ha catalogado, como un legislador negativo. Ello podría vislumbrar una posible tensión entre los dos poderes, toda vez que la anulación de una norma o porción normativa por parte del poder judicial podría interpretarse como una invasión al poder legislativo, por lo que nos viene a la mente las ideas del jurista austriaco Hans Kelsen quién por un lado establece que el parlamento, como legislador positivo, goza de la libertad para determinar cuáles deben ser las leyes que rijan al Estado, al ser el órgano constitucionalmente facultado para ello y por el otro, la anulación de una ley por parte del Tribunal Constitucional es esencialmente un acto de aplicación del control de la jurisdicción constitucional. Por tanto, no puede ser considerado como una invasión de poderes sino por el contrario, implica un reparto del poder entre diferentes órganos no para aislarlos mutuamente, sino para permitir un control recíproco de los unos sobre los otros. Si bien coincidimos con Kelsen en cuanto a que juzgar al legislativo no es legislar, sino sencillamente juzgar, esto no resuelve del todo la cuestión planteada, ya que el órgano judicial no solo expulsa del sistema jurídico la normatividad declarada inconstitucional, sino que establece su alcance, con lo cual el principio de la división de poderes puede cuestionarse, aun y cuando haya sido el mismo poder legislativo quien facultó al poder judicial para realizarlo. Es importante destacar que no será la única ocasión que veremos este tipo de casos, ya que según información del sitio de la SCJN, a la fecha se han admitido 15 DGI, de las cuales únicamente tres han quedado sin materia al haber superado el problema de inconstitucionalidad por parte del legislador, lo que sin duda nos lleva a cuestionar sí el legislador está siendo omiso con la finalidad de delegar esa responsabilidad al poder judicial. Un Comité del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Comité), el 24 de enero de 2019 decidió por unanimidad en el Caso Dupin vs. Francia que el derecho a la educación de niños con autismo no se vulnera si se ejerce en una institución especializada y no en una école ordinaire (centro de educación nacional), que no cuente con medios adecuados para ello.
Los hechos del caso se centran en el rechazo, por parte de la Comisión de los Derechos y de la Autonomía de las Personas con Discapacidad (CDAPH por sus siglas en francés), a la solicitud de escolarización que presentó la Sra. Dupin, madre de una niña autista, con la finalidad de que su hija fuera remitida a una clase de integración escolar(CLIS) en una école ordinaire.[1]Dicho rechazo, se fundamentó en el tipo y grado de discapacidad de la menor, por lo que la CDAPH consideró debía ser remitida a una institución médico-social aprobada para proporcionar educación y enseñanza especializada para niños y adolescentes con discapacidades intelectuales predominantes (IME por sus siglas en francés). En consecuencia, la madre de la menor interpuso un recurso ante el Tribunal Contencioso Administrativo para la Discapacidad de Rennes, el cual reiteró la decisión de la CDAPH. El 20 de noviembre de 2016, la Sra. Dupin presentó ante el Tribunal una demanda en la que argumentó que las autoridades nacionales se habían negado a permitir que su hija asistiera a una école ordinaire, lo que constituía, en sí misma, una discriminación. Además, señaló que el Estado había incumplido su obligación de adoptar las medidas necesarias en favor de niños discapacitados, y que los recursos asignados por éste a los niños autistas eran insuficientes. Al respecto, el Comité consideró que la negativa de admitir a la menor en una école ordinaire no constituía un incumplimiento por el Estado de sus obligaciones ni una negación sistemática de su derecho a la educación a causa de su discapacidad, toda vez que, las autoridades nacionales habían optado por una escolarización en un entorno especializado dentro de una IME, con métodos adaptados a su discapacidad, lo que le permitía beneficiarse de una atención especial adaptada a su autismo. Lo anterior nos permite reflexionar sobre el argumento vertido por la Sra. Dupin, en cuanto a si el rechazo puede calificarse como discriminación con base en su discapacidad, que menoscabara el goce y ejercicio del derecho a la educación. No obstante, las circunstancias del caso permitieron aclarar que el actuar de las autoridades no se basó en una diferencia injusta “contra” la menor, fundamentada en un prejuicio negativo, sino por el contrario, atendieron al Interés Superior del Niño, para satisfacer de mejor manera el ejercicio de ese derecho, ya que de manera progresiva el Estado está obligado a adoptar las medidas necesarias de inclusión en los centros de educación nacional. [1]Cabe decir que en Francia los centros de educación nacional cuentan con clases especializadas que atienden a menores con alguna discapacidad. Al terminar la lectura de Invitado de Honor, escrito por Felipe Ibáñez Mariel basado en el libro: Invitado de Honor, de Deborah Davis, podemos reflexionar cómo con esfuerzo y reconocimiento, quizá de un solo hombre apoyado por muchos, encuentra su quehacer para proporcionar educación a todos, a pesar de las adversidades.
“El 16 de octubre de 1901 el Presidente Theodore Roosevelt invitó a cenar a Booker T. Washington distinguido educador y líder afroamericano a la Casa Blanca, Booker aceptó, lo que pareció ser una reunión intrascendente, no lo fue así. Al día siguiente al publicarse en los diarios provocó olas en toda la nación. Nunca antes un afroamericano había sido invitado a compartir los alimentos en la Casa Blanca, lo que provocó encendidos artículos y caricaturas políticas en la prensa, discursos incendiarios y canciones vulgares. Esta cena desató una controversia que dividió al país y amenazó derribar a dos de los grandes hombres de Norteamérica.” Esta historia de comienzos del siglo pasado, que invitamos a leer, provoca razonar cómo el diálogo respetuoso da resultados positivos en una sociedad que puede dividirse por una condición natural como lo es la raza. Así, coincidimos con el autor cuando señala que: “Una sociedad justa se construye con los puentes de la educación, oportunidades y diálogo, no con muros que dividen y aíslan.” Leer artículo completo aquí Recientemente, el Congreso de la Unión aprobó la adición del artículo 10 Bis de la Ley General de Salud, en materia de objeción de conciencia para el personal médico y de enfermería, que forme parte del Sistema Nacional de Salud.
Así, dicho personal al ejercer la objeción de conciencia podrá excusarse de prestar los servicios previstos en la ley, exceptuando los supuestos en los que el paciente esté en riesgo o cuando se trate de una urgencia médica, señalando que, en caso de no cumplir con lo anterior, incurrirá en la causal de responsabilidad profesional. Además señala que el ejercicio de este derecho no derivará en ningún tipo de discriminación laboral. Esta reforma -pendiente de publicación- ha generado diversas críticas, por ejemplo, aquellas que consideran que el ejercicio de este derecho puede afectar el derecho de toda persona para acceder a la prestación de servicios de salud o que no es justificable el incumplimiento de una obligación, impuesta por un precepto normativo, basada en cuestiones morales o religiosas, como si el personal médico o de enfermería carecieran de derechos humanos y actuaran por mero capricho. Es preciso señalar que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos reconoce expresamente en su artículo 24 la libertad de convicciones éticas, de conciencia y de religión. Por lo que, como expresión de éstas libertades podemos encontrar la objeción de conciencia. En 2012, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver el amparo en revisión 796/2011 reconoció que “el derecho humano a la libertad de conciencia y de religión contenido en el artículo 24 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos se materializa a través de la objeción de conciencia". Así mismo, los derechos humanos a la libertad de conciencia y religión, son reconocidos en diversos tratados internacionales de los que el Estado mexicano forma parte. Ejemplo de ello son a nivel global, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 18) y a nivel regional la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 12). Aunado a lo anterior, no es un tema novedoso para nuestros ordenamientos jurídicos secundarios, tanto a nivel local, como federal, por lo que resulta sorprendente que a estas alturas, las críticas y descalificaciones que han hecho de la reforma, vayan con tanta fuerza. Por último, cabe decir que en nuestra opinión aun y cuando no estuviera la llamada “cláusula de conciencia” en nuestro ordenamiento de salud, este derecho puede ser ejercido directamente por el personal médico y de enfermería, cuando los procedimientos a realizar contravengan su conciencia genuina con base en sus valores, principios éticos o creencias religiosas y por otros profesionistas en otras materias. Si bien, la reforma resulta coherente con nuestra Ley Suprema, hay voces como la de la Presidente de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal (hoy Ciudad de México), que la impugnará, por lo que corresponderá al ámbito judicial abordar este tema. A mayor abundamiento, puede consultar nuestro ensayo “El ámbito de aplicación de la objeción de conciencia” disponible en: https://www.centroeticajudicial.org/uploads/8/0/7/5/80750632/el_%C3%81mbito_de_aplicaci%C3%93n_de_la_objeci%C3%93n_de_conciencia.pdf En esta ocasión hablaremos del llamado "derecho de réplica”, el cual consiste en la posibilidad que tiene toda persona de aclarar información sobre hechos falsos o inexactos, difundida por un medio de comunicación que le cause un agravio; algunas legislaciones distinguen entre el derecho de réplica, que corresponde a los particulares, ya sea personas físicas o morales, y el derecho de rectificación, que se concibe como una facultad que se otorga a la autoridad.[1]
Dicho derecho, establecido en el artículo 14 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, fue incorporado al primer párrafo del artículo 6º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en el año de 2007 y después de ocho años, se expidió su Ley Reglamentaria publicada en el Diario Oficial de la Federación el 4 de noviembre de 2015. Esta reforma constitucional establece límites al contenido del derecho humano a la libertad de expresión y protege el derecho a la información, puesto que la libre manifestación de ideas no puede implicar la difusión de información falsa o inexacta, cuya divulgación cause un agravio a las personas, ya sea político, económico, en su honor, en su vida privada o en su imagen, como lo señala el artículo 2º de la Ley Reglamentaria del artículo 6º, párrafo primero de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia del Derecho de Réplica. Recientemente, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver las acciones de inconstitucionalidad 122/2015 y sus acumuladas, dejó claro que una persona que se sienta agraviada por una “información falsa o inexacta” al ejercer su derecho de réplica tiene la oportunidad de que también se publique su versión de los hechos, la cual deberá hacerse “con la misma importancia y hacia la misma audiencia” ante la cual se publicó la información original. Además, en dicha resolución se declaró la invalidez de los artículos 3º, párrafos segundo, 10, párrafo segundo, 19, fracciones IV y V, y 25, fracción VII, ya que, por un lado consideraron que era inconstitucional el plazo de 5 días hábiles concedido para acceder al derecho de réplica a partir de la fecha de la publicación o transmisión de la información que se desea rectificar o responder, pues estimaron que era necesario agregar a la porción normativa que dicho plazo también podría ser contado a partir del día siguiente en que se haya tenido conocimiento de la publicación o información. Por lo que el Congreso de la Unión tendrá un plazo de 90 días, una vez que se publique la resolución para modificar ese término. Por otro lado, consideraron que sólo los Jueces de Distrito son competentes para conocer de los procedimientos judiciales relativos a este derecho, y que en dichos procedimientos podrá ordenarse el pago en costas con el objetivo de resarcir a la parte que, actuando de buena fe, tuvo que verse sometido al proceso judicial. Podemos concluir que la legislación en torno al derecho de réplica aún se encuentra sujeta a la aprobación de la vida práctica, lo que irá generando un natural ajuste a través de la interpretación judicial para lograr su efectiva aplicación y cumplimiento en beneficio de los gobernados. [1] Resolución de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en sesión de 23 de agosto de 2017, relativa al Amparo en Revisión 91/2017. Consultable en: https://www.scjn.gob.mx/sites/default/files/listas/documento_dos/2017-08/AR-91-2017-170810.pdf En esta ocasión hablaremos de la justicia cotidiana, ya que ocupa uno de los primeros lugares en la agenda legislativa.
En noviembre de 2015, la Presidencia de la Republica inauguró los llamados Diálogos por la Justicia Cotidiana, en los que participaron el CIDE y el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM y más de 200 expertos de 26 instituciones, incluyendo a representantes de la sociedad civil, investigadores, académicos y abogados; así como integrantes de organismos autónomos y de los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Durante dichos Diálogos se definió a la justicia cotidiana como “…la justicia más cercana a las personas. La que vivimos día a día en nuestras interacciones ordinarias, la que facilita la convivencia armónica y la paz social. Es la que reclaman vecinos, trabajadores, padres de familia y la que se vive en las escuelas.” Con la finalidad de lograr lo anterior se han propuesto: la creación del Sistema Nacional de Impartición de Justicia, la expedición de un Código Nacional de Procedimientos Civiles y Familiares, para unificar las reglas en la materia en todo el país, fortalecer la independencia de los poderes judiciales locales, impulsar que los jueces y magistrados se nombren a partir de conocimientos y experiencia, a fin de elevar la calidad de la justicia que imparten, buscar que las autoridades privilegien la resolución del fondo de los conflictos, evitando que los formalismos o tecnicismos legales retrasen o nieguen la justicia a los mexicanos, entre otros. Este último punto se ve hoy día reflejado en el actual texto del artículo 17 constitucional, cuyo tercer párrafo fue reformado el pasado 15 de septiembre del 2017, en el cual se estableció que “siempre que no se afecte la igualdad entre las partes, el debido proceso u otros derechos en los juicios o procedimientos seguidos en forma de juicio, las autoridades deberán privilegiar la solución del conflicto sobre los formalismos procedimentales.” Como parte del proceso derivado de los Diálogos por la Justicia Cotidiana, el Presidente de la República, firmó y envió al Congreso de la Unión, un paquete con ocho iniciativas de reforma constitucional, tres iniciativas de reforma legal y la propuesta de una nueva Ley General, así como un decreto administrativo. Pareciera que la Justicia Cotidiana es la panacea para resolver los problemas de impunidad e impartición de justicia de nuestro país, y si bien muchas de las propuestas resultan atractivas y con efectos positivos, como podría ser la homologación del funcionamiento de los registros civiles, a fin de que, sea posible obtener una acta de nacimiento o de matrimonio vía Internet, así como la propuesta de una nueva Ley General de Registros Públicos y Catastros, que brinde a todos los mexicanos certeza sobre la propiedad independientemente en donde se encuentre su inmueble. Sin embargo, las iniciativas no van acompañadas de un paquete de presupuestos y planes de aplicación que permitan que en toda la República se logre la homologación, puesto que no se trata solo de una implementación normativa, sino de planes que requerirán modificar o crear instalaciones, oficinas, pagos de salarios de puestos de nueva creación, entre otros, para lograr su efectiva implementación. Por último, queda por reflexionar si, a través de las leyes generales que han proliferado en los últimos años, nos estamos enfrentando hacia un centralismo y con ello, poniendo en juego nuestro sistema federal. La Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación recientemente publicó la tesis jurisprudencial 2a./J. 61/2017 (10a.) derivada de la Contradicción de Tesis 285/2016, de rubro “DEPÓSITOS BANCARIOS EN LA CUENTA DEL CONTRIBUYENTE REPORTADOS A LA AUTORIDAD FISCAL POR LAS INSTITUCIONES BANCARIAS. PUEDEN TOMARSE COMO UNA BASE FEHACIENTE Y OBJETIVA A LA QUE RESULTA APLICABLE LA TASA DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA RESPECTIVA PARA EFECTOS DEL ARTÍCULO 41, FRACCIÓN II, PÁRRAFO SEGUNDO, DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN.”
De lo anterior, se puede desprender que las instituciones bancarias, en ciertos casos deben reportar a las autoridades fiscales los movimientos por depósitos en las cuentas de sus contribuyentes; y más aún, que basándose en dichos reportes, las autoridades fiscales pueden tomar como base fehaciente y objetiva los referidos depósitos bancarios que los usuarios reciban en sus cuentas para efectos de calcular el Impuesto Sobre la Renta. Es de mencionarse que la base del sistema tributario se encuentra en la confianza depositada por el Estado en que los contribuyentes cumplirán su deber constitucional de contribuir al gasto público mediante la autodeterminación del impuesto que corresponda a su cargo, por lo que la presentación de declaraciones constituye una obligación de los contribuyentes. Sin embargo, es una realidad que en nuestro país existe un alto porcentaje de personas con negocios informales, así como un alto grado de evasión fiscal, es por ello que resulta entendible que ante la circunstancia de que los contribuyentes que debiendo presentar sus declaraciones de ingresos así como enterar los impuestos correspondientes no lo hacen, la autoridad fiscal busque hacerse de medios para poder contar con los elementos suficientes a fin de poder recabar los impuestos a todos los ciudadanos. Con la finalidad de evitar la evasión fiscal y justificándose en la facultad de gestión que tiene la autoridad fiscal a fin de controlar y vigilar la obligación de los contribuyentes de presentar declaraciones, se abre una puerta para que se pueda determinar presuntivamente a cargo de los contribuyentes omisos un crédito, mediante la información que la institución bancaria proporcione. Es decir, a partir del reporte que envíen las instituciones bancarias se podrá tomar en cuenta como una base gravable los depósitos que reciban los usuarios, sin que la autoridad fiscal ni la institución bancaria conozcan el verdadero origen del referido depósito. Es por ello que, puede resultar excesivo considerar que los reportes de la institución bancaria a la autoridad fiscal respecto de los depósitos en efectivo que reciben sus usuarios, se consideren elementos objetivos para el cálculo del impuesto pues podría darse el caso que los depósitos que se generan no estén relacionados con ingresos que debieran causar impuesto sobre la renta. En esta ocasión hablaremos del ejercicio que llevan a cabo los impartidores de justicia en el momento en que, redactando sus sentencias, se ven en la necesidad de ponderar ciertos principios y derechos, unos sobre otros, aparentemente encontrándose los mismos en igualdad de circunstancias y de jerarquía.
Ahora bien, ¿Qué es lo que haría que un juzgador decida darle prioridad a un derecho sobre otro, siendo éstos igual de importantes? Atendiendo objetivamente a las particularidades de cada caso, el juzgador tendrá que examinar exhaustiva y cuidadosamente los elementos del supuesto en cuestión, y valorar el contrapeso y equilibrio que se genera entre los derechos que se ponderan. Asimismo, en el ejercicio de la ponderación de principios y derechos se debe intentar la posibilidad de que ambos derechos puedan subsistir; sin embargo, si esto no resulta viable, la ponderación le exigirá al impartidor de justicia optar por el que genere un mayor grado de optimización de derechos y principios. Al respecto, cabe precisar que, partiendo del hecho de ser personas, los juzgadores deben tener en cuenta que, en el ejercicio de la ponderación, posiblemente no se logre garantizar en su totalidad la neutralidad de la decisión, esto es, no se va a eliminar la posibilidad de incorporar en sus determinaciones ciertas valoraciones o criterios morales propios. Por ello, la importancia de realizar un ejercicio lo más objetivo posible, enalteciendo la tan relevante, compleja y delicada función que realizan. Finalmente, este ejercicio de ponderación al cual hemos hecho referencia es fundamental para resolver cuestiones de preservación, tutela y colisión entre derechos fundamentales y entre un derecho y un determinado interés; sin embargo, para lograr ello, resulta indispensable que los órganos jurisdiccionales se concienticen sobre las implicaciones de su actividad; logrando un adecuado ejercicio de ponderación, el cual coadyuvará a que las decisiones judiciales sean óptimas. Para abundar en el tema expuesto, consultar nuestros siguientes ensayos relativos a la “Ponderación de intereses en los juicios civiles de investigación de la paternidad” y a “La aplicación del Principio de Proporcionalidad del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, en los links siguientes: http://www.centroeticajudicial.org/uploads/8/0/7/5/80750632/ponderación_de_intereses_en_los_juicios_civiles_de_investigación_de_la_paternidad.pdf http://www.centroeticajudicial.org/uploads/8/0/7/5/80750632/principio_de_proporcionalidad-docx.pdf Hoy día en México, la opinión pública generalmente parte de la información que los medios de comunicación ponen en alcance de la sociedad; pudiendo dicha información, en ocasiones, estar sujeta a manipulaciones, lo que genera que la misma se encuentre alejada de la realidad; situación que también se traslada y permea en el ámbito de la impartición de justicia mexicana. Así, en casos concretos, tratándose de información sujeta a un proceso legal, la exposición de los acontecimientos en medios de comunicación puede dañar ciertos derechos del supuestamente inculpado; toda vez que tan solo con que un medio de comunicación presente información en la que determinada persona sea presentada como "culpable", genera una vulneración al principio de presunción de inocencia en su vertiente de regla procesal que toda persona debe tener durante un proceso legal que se sigue en su contra. Tal presentación en cualquier medio de comunicación pudiera predisponer el análisis jurídico y valoración de pruebas de los impartidores de justicia, en perjuicio del presunto “culpable”. En tal virtud, resulta necesario que los jueces realicen una ponderación motivada para establecer si se está en condiciones de dudar sobre la fiabilidad del material probatorio y de la información expuesta en medios, y constreñirse a valorar los elementos objetivos del proceso, sin la intervención mediática de diversas fuentes. (Véase el criterio de la tesis de la Primera Sala de rubro: “PRESUNCIÓN DE INOCENCIA COMO REGLA DE TRATO EN SU VERTIENTE EXTRAPROCESAL. ELEMENTOS A PONDERAR PARA DETERMINAR SI LA EXPOSICIÓN DE DETENIDOS ANTE MEDIOS DE COMUNICACIÓN PERMITE CUESTIONAR LA FIABILIDAD DEL MATERIAL PROBATORIO). La justicia mediática, o bien, lo que se conoce como “juicios paralelos de los medios”, pueden poner en riesgo la independencia del juzgador. Para tales efectos, el actuar de éste debe ser transparente, objetivo, imparcial, independiente y el juzgador ser muy estricto en sus argumentaciones al dictar sentencia, puesto que, en todo momento, estará expuesto a la intervención y fuerza mediáticas, y a las presiones políticas y sociales que se tornan a su alrededor. En esta época en donde las redes sociales y el acceso a internet y a diversa información está prácticamente al alcance de todos, con una fuerza inimaginable, resulta aún más ardua la labor del juzgador para lograr mantenerse al margen de todo ese “compendio” de información que minuto a minuto se genera; información cubierta de opiniones y diversos tintes con el tono subjetivo que otorga y cubre el informante. Por supuesto que no resultaría lógico pensar en apartar al juzgador de toda la información a la que todos estamos expuestos; sin embargo, la misma no debe generarle un criterio determinado, sino sólo aquellas pruebas objetivas con las que cuente dentro de su expediente. Celebramos a los jueces y Magistrados que, a pesar de las presiones mediáticas y sociales, logran apegar sus resoluciones a Derecho. El único de mis alumnos de licenciatura que me había dicho que le interesaba ser juez, se dio de baja hace poco pues su situación económica no le permitió seguir estudiando, es una lástima y espero que logre su sueño.
A raíz de ello pregunté a mis otros alumnos si alguno quería ser juez, magistrado o ministro, todos se miraron esperando que alguno hablara, pero ninguno lo dijo, pregunté por qué y algunos externaron que ya tenían definido el entrar a un despacho corporativo o fiscal, otros ya estaban encaminados trabajando en despachos de litigio y una alumna se aventuró a decir que le encantaría ser juez pero en la Corte Internacional de Justicia. Por ello pensé, ¿qué estamos haciendo en México para promover esta formación desde la licenciatura? ¿los profesores estaremos formando exclusivamente abogados? Actualmente en México para ser juez, las personas obtienen su título de licenciado en Derecho en una universidad y hacen carrera judicial en los tribunales escalando puestos a base de trabajo y experiencia, y mediante un examen por oposición, mientras que las escuelas judiciales (por ejemplo el Instituto de la Judicatura Federal), aportan cursos, talleres y maestrías que imparten ellas mismas o a través de convenios con universidades nacionales o extranjeras, que van especializando a los operadores de la justicia en el quehacer jurisdiccional. Revisando algunos de esos cursos, se me ocurrió que tal vez sea el momento de repensar los planes de estudio para no tener que repetir materias como argumentación jurídica y ética en la especialización judicial, y sentar las bases desde las aulas universitarias para la actividad jurisdiccional, agregando materias que se enfoquen en el análisis de sentencias y los alcances y repercusiones económicas y sociales de las mismas; en la valoración de pruebas y testimoniales desde el punto de vista de un juez; en la integración de expedientes y redacción de sentencias, así como razonamientos lógico-jurídicos para la interpretación e integración de normas cuando adolezcan de falta de claridad o lagunas. Este conocimiento que ahora nos parece especializado para el buen quehacer judicial, no sólo serviría para impulsar una cultura judicial en el foro, y promover que un mayor número de alumnos se decante por la actividad judicial, sino que ampliaría la óptica de quienes se dediquen al litigio. Sobre la ética judicial, que en cuanto ética es la misma para todos, es necesario considerar que el abogado usará todas sus cualidades y pericias para cargar la balanza hacia su cliente, aunque la razón no le asista, mientras que el juez deberá impartir justicia teniendo como base la verdad que haya podido dilucidar a lo largo del juicio. Por ello, aunque interesa que ambos estudiantes desarrollen una ética profesional intachable, la naturaleza de sus funciones hace una diferencia, por ello recomiendo dos lecturas para ir formando jueces, la primera a modo de código de ética judicial, denominada Principios éticos y virtudes del juzgador, imprescindibles para realizar su labor judicial, que desde la introducción señala: “la función pública entraña la adopción de una conducta personal que, sin importar tiempos, ni espacios, resulte profesional, honesta, comprometida. Lo anterior, de suerte tal, que la dignidad del encargo esté presente en todos y cada uno de los actos del funcionario, inclusive en aquellos de carácter privado, pues sólo así se dignifica a la persona, se enaltece la función y se adquiere autoridad moral para juzgar.”; y la segunda recomendación se titula: ¿Pueden las malas personas ser buenos jueces? Quiero terminar señalando que la formación desde las aulas universitarias, para lograr jóvenes operadores del Derecho virtuosos, honestos y justos, necesita de la experiencia y ejemplo de los jueces. Intentemos unir más a los alumnos con los jueces, y así tal vez en pocos años, cuando haga la pregunta que titula esta pequeña reflexión, se levanten muchas manos de futuros jueces. Recomendaciones del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas7/8/2016 Entérate si las recomendaciones del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
de las Naciones Unidas son vinculantes: http://centrodebioetica.org/2016/04/es-el-aborto-realmente-una-obligacion-internacional/ O si existe el mal llamado “derecho” al aborto en el sistema internacional de derechos humanos: http://centrodebioetica.org/2011/07/informe-no-existe-un-derecho-al-aborto-en-el-sistema-internacional/ Cuando me propusieron escribir aquí no dudé ni un segundo en hacerlo, porque siento la necesidad de comentar algunas cuestiones que he visto en el transcurso de los años que me ha tocado vivir, pero sobre todo, conocer lo que otros muchos han visto y vivido para hacer cambios en la comunidad.
Esta tecnología, para personas que hemos sido clasificadas como los “baby boomers”1 es genial, pues podemos platicar con otras y encontrar a quienes comparten un interés común. Como muchos, la decisión de estudiar Derecho no fue traumática ni requirió de estudios psicológicos, fue como seguir un oficio familiar (padre, abuelo, tíos y hermanos mayores abogados), no hubo gran ciencia, ni tampoco muchas opciones, no obstante y viendo en retrospectiva, he disfrutado sobremanera esta profesión y me ha servido para entender el mundo que nos rodea. A diferencia de la comunidad a la que me dirijo, salvo algunos escarceos juveniles en tribunales civiles y familiares, me especialicé en la investigación jurídica, específicamente en los llamados derechos humanos. La novedad de esta nueva rama del Derecho en nuestro país me ha permitido tener contacto con jueces y magistrados de algunas entidades federativas, al ir a darles pláticas sobre este tema. Debo decir que los jueces que conocí me dejaron una imagen de mujeres y hombres comprometidos con la justicia, que batallan día a día desde sus trincheras, tratando de poner orden en el caos que crean las pasiones humanas, para hacer más justo su entorno, nuestro entorno. Como además doy clases en licenciatura y bachillerato, quiero iniciar este blog comentando sobre la visión del Derecho y de los Jueces que tienen algunas adolescentes (estudian bachillerato en una escuela privada, de entre 17 y 18 años en la Ciudad de México), pues representan en mi opinión, el promedio de conocimiento que tiene nuestra población sobre el Poder Judicial Mexicano. La respuesta, desafortunadamente es muy corta: no tienen visión alguna al respecto. Aclaro que lo anterior no se debe a la falta de información, porque el programa de la UNAM para Derecho es suficiente, sino a su falta de interés. Conocer algo tan básico como la división de poderes y comprender los ámbitos y niveles de competencia les resulta complejo e inútil a muchas de ellas. La concepción del sistema judicial que tienen es el que han visto en los programas de televisión y las películas. El reto es cambiar esto y nos corresponde a maestros y jueces hacerlo, ¿desde tu juzgado, qué propones para tu entorno? 1 Personas que nacieron durante el “baby boom”, que sucedió en algunos países anglosajones, en el período momentáneo y posterior a la Segunda Guerra Mundial, entre los años 1940 y fines de la década de los 1960. |
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